第四节　董事会

　　一、董事会制度

　　(一)董事会的地位

　　在公司的实际经营活动中，董事会已不再单纯是股东大会决议的执行机构，而是兼有进行一般经营决策和执行股东大会重要决策的双重职能。在决策权力系统内，股东大会仍然是决策机构(限于重大决策)，董事会是执行机构。但在执行决策的系统内，董事会则成为决策机构(限于一般决策)，经理机构是实际执行机构。董事会处于公司决策系统和执行系统的交叉点，是公司运转的核心。

　　(二)董事会的性质

　　1.董事会是代表股东对公司进行管理的机构

　　体现在以下方面：

　　(1)董事会的成员——董事由股东选举产生，董事既可以是股东，也可以是非股东。

　　(2)董事会对股东会负责，向股东会汇报工作，接受股东(通过监事会)的监督。

　　(3)董事会必须代表股东利益，反映股东意志，其行使职权不得违背股东制订的公司章程，不得违背股东会决议。

　　2.董事会是公司的执行机关

　　董事会负责执行股东会的决议，负责管理、执行公司业务和公司事务。作为业务执行机关，董事会对内管理公司的内部事务，对外代表公司进行交易活动。

　　3.董事会是公司的经营决策机关

　　股东会要对公司的最重要问题作出最后决定，但股东会并不对公司的所有重大问题都进行决策，并不是公司惟一的决策机关。股东出于自身利益和公司管理的需要，把大部分权利交给董事会行使。这就决定了董事会不但是公司的执行机关，还是公司的重要决策机关，要对股东会职权以外的公司重大事项进行决策。包括：公司的经营计划、投资方案、公司内部管理机构的设置和高级管理人员的聘任、公司的重要规章制度等。

　　4.董事会是公司法人的对外代表机构

　　一般来说，董事会可以对外代表公司。我国公司法规定，公司法定代表人由公司章程规定，可以由董事长、执行董事或经理担任。董事长及执行董事担任公司法定代表人是主流。

　　5.董事会是公司的法定常设机构

　　根据各国公司法的规定，公司必须设立董事会(小规模的有限责任公司必须设董事)。

　　(三)董事会会议

　　1.董事会会议的形式

　　董事会会议有定期会议与临时会议两种形式。

　　公司法对有限责任公司董事会定期会议的召开期限没有规定;但规定股份有限公司董事会定期会议每年度至少召开两次。

　　股份有限公司召开董事会临时会议的情形：代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。

　　2.董事会会议的召集和主持

　　董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或不履行职务时，由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或不履行职务时，由半数以上董事共同推举的一名董事召集和主持。召集董事会会议应当于会议召开十日前通知全体董事。

　　3.董事会的决议方式

　　董事会决议的表决实行两个原则：第一，“一人一票”的原则;第二，多数通过原则。我国公司法规定，股份有限公司董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行;董事会作出决议须经全体董事的过半通过。这两个原则结合起来，即董事会会议的表决实行“董事数额多数决”。

　　(四)董事会的职权

　　我国公司法列举规定了董事会的以下职权：

　　1.董事会作为股东会的常设机关，是股东会的合法召集人。

　　不论是股东年会还是临时股东会，均应由董事会召集。

　　2.作为股东会的受托机构，执行股东会的决议。

　　3.决定公司的经营要务。包括公司的经营计划、投资方案

　　4.为股东会准备财务预算方案、决算方案。公司的财务预算方案、决算方案应由董事会草拟制订，由股东会审议批准。

　　5.为股东会准备利润分配方案和弥补亏损方案。提交股东会作出最后决议。

　　6.为股东会准备增资或减资方案以及发行公司债券的方案。由股东会作出最后决议。

　　7.制订公司合并、分立、解散的方案。董事会拟订方案，由股东大会作出特别决议。

　　8.决定公司内部管理机构的设置。除公司的基本组织机构(股东会、董事会、监事会)外，公司的其他内部管理机构的设置，均由董事会决定。

　　9.聘任或者解聘公司经理、副经理、财务负责人，并决定其报酬事项。

　　10.制定公司的基本管理制度。

　　二、有限责任公司的董事会

　　(一)董事会的组成及董事的任职资格

　　我国《公司法》规定：有限责任公司董事会的成员为3至13人;两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。

　　根据我国《公司法》的规定，有限责任公司董事的任职资格与股份有限责任公司董事，以及公司制企业监事、高级管理人员的任职资格相同，对于有下列情形之一的，不得担任公司的董事，监事和高级管理人员：

　　①无民事行为能力或者限制民事行为能力;

　　②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，

　　③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;

　　④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;

　　⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。

　　(二)董事的任期与义务

　　有限责任公司董事的任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，任期届满，连选可以连任。

　　董事提出辞职或者任期届满，其对公司和股东负有的义务在辞职报告未生效或者生效后的合理期间内，以及任期结束后的合理期间内，并不当然解除，其对公司商业秘密保密的义务，在其任职结束后仍然有效，直至该秘密成为公开信息。

　　董事对公司业务具有决策权、管理权，有些情况下可以对外代表公司。

　　(三)董事会的性质及职权

　　董事会是有限责任公司的执行机构和决策机构，是对内执行公司业务、对股东会负责，对外代表公司的常设机构。在股东人数较少和规模较小的公司、董事所要代表的利益比较一致的情况下，允许公司只设一名执行董事来执行相应的事务。

　　有限责任公司董事会对股东会负责，其职权与50页董事会的职权相同。

　　(四)董事会的议事规则

　　董事会会议召集和主持的规定同50页中间的内容相同。

　　董事会会议可以分为定期会议和临时会议两种。公司法未对有限责任公司董事会定期会议的召开期限进行规定。

　　董事会的议事方式和表决程序一般由公司章程规定。董事会的表决实行“一人一票”制。

　　需要注意的是，我国涉外企业法有特殊规定的，应从其规定。如《中外合作经营企业法实施细则》规定：“董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营方参照出资比例协商确定。”

　　三、股份有限公司的董事会

　　(一)董事会的组成及董事的义务

　　1.董事会的组成

　　我国《公司法》规定，董事会的成员为5～19人。董事会成员应由股东会选举产生，董事会对股东会负责。

　　董事会成员中可以有公司职工代表，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。

　　股份有限公司的董事会设董事长l人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长的法定职权主要包括两项：主持董事会会议和检查董事会决议的实施情况。

　　2.董事的义务

　　就董事的具体义务而言，股份有限公司董事与有限责任公司董事均可作如下概括：忠实义务和注意义务。

　　(1)忠实义务

　　具体包括：

　　①自我交易之禁止。即董事不得作为一方当事人或作为与自己有利害关系的第三人的代理人与公司交易。当然，这种禁止也非绝对，若在公司章程中得以认可或经股东大会同意，则可视为合法。

　　②竞业禁止。即董事不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

　　③禁止泄露商业秘密。

　　④禁止滥用公司财产。如董事不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人，不得以公司资产为本公司的股东或以其他个人名义开立账户存储。

　　(2)注意义务

　　基本含义是：董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须使他人合理地相信，为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应实施的行为。

　　忠实义务为董事确立的是最低限度的“道德标准”，注意义务则可视为董事的“称职标准”。

　　(二)董事会的性质及职权

　　股份有限公司董事会是依法由股东会选举产生，代表公司并行使经营决策权的公司常设机关。由此可见，董事会的性质是公司的经营决策机关，执行股东会的决议，负责公司的经营决策。一般而言，对于采用三权分立基础而架构的公司，股东会是公司的权力机关，董事会是公司的执行机关。另外，股东会与董事会的权力来源不同，造成其权力范围也有明显的不同。前者权力来源于股份所有权，而后者的权力来源于法律法规和公司章程的授权。

　　根据我国《公司法》规定，股份有限公司董事会的职权与前文所列的有限责任公司董事会的职权完全相同。

　　公司实务中对于董事会的另行规定，看一下即可。

　　(三)董事会的议事规则与决议方式

　　董事会是公司运营和管理的核心机构，是法人治理机构的中枢。我国《公司法》规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。董事会决议实行“一人一票”制。

　　董事会会议分为定期会议和临时会议。我国《公司法》规定，股份有限公司董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。临时会议是董事会认为必要时召开。有权提议董事会临时会议的人员有：代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会。

　　董事会会议召集和主持的内容与50页中间内容相同。

　　董事会会议一人一票，采取多数决的表决方式。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

　　(四)关于独立董事

　　根据我国《公司法》的规定，上市公司设独立董事。

　　(1)独立董事的任职资格

　　在符合有关一般董事资格规定的基础上，独立董事应满足更高的要求。

　　第一、独立董事应当具有独立性

　　下列人员不得担任独立董事：①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系;②直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;③在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;④最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;⑥公司章程规定的其他人员。⑦中国证监会认定的其他人员。

　　第二、独立董事的任职条件

　　注意：具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。

　　(2)独立董事的人数

　　证监会“指导意见”要求上市公司在2003年6月30日前董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。但鉴于我国独立董事既要监督与制衡内部控制人，也要监督与制衡控制股东，为使独立董事的声音不被内部董事和关联董事吞没，独立董事应在董事会中占据多数席位。

　　(3)独立董事的职权

　　独立董事除具有一般董事的职权外，还具有下列职权：①重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论;②向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;③向董事会提请召开临时股东大会;④提议召开董事会;⑤独立聘请外部审计机构和咨询机构;⑥可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。

　　独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见，这些事项为：①提名、任免董事;②聘任或解聘高级管理人员;③公司董事、高级管理人员的薪酬;④上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款，⑤独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;⑥公司章程规定的其他事项。

　　(4)独立董事的义务

　　独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事。

　　四、国有独资公司的董事会

　　(一)董事会的特征

　　董事会是国有独资公司的执行机构。董事会除行使《公司法》有关有限责任公司董事会的所有职权以外，还可以制定国有独资公司章程报国有资产监督管理机构批准。我国公司法明确了国有独资公司章程的制定和批准机构是国资监管机构。

　　国有独资公司章程制定的两种方式：其一由国资监管机构制定，其二由董事会制定并报国资委批准。

　　(二)董事的身份

　　国有独资公司的董事会成员由两部分组成：国资监管机构的委派和公司职工代表大会的选举。

　　(三)董事会的组成与任期

　　国有独资公司的董事每届任期不得超过三年。董事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是，董事会成员中应当有公司职工代表。职工代表由公司职工代表大会选举产生，其比例由公司章程规定。

　　董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

　　国有独资公司必须设立董事会。董事会是国有独资公司的常设经营管理机构。国有独资公司的董事会成员为3人至l3人，其中应当有公司职工代表。