三、保证在建设工程中的应用

　　(一)施工投标保证

　　投标保证金是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。其主要保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金， 否则，招标人有权不予返还其递交的投标保证金。

　　招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标人应提交规定金额的投标保证金，并作为其投标书的一部分，数额不得超过招标项目估算价的 2%。投标人不按招标文件要求在开标前以有效形式提交投标保证金的，该投标文件将被否决。

　　投标保证金有效期应当与投标有效期一致，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。截止时间根据招标项目的情况由招标文件规定。若由于评标时间过长，而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保函或者保证书有效期。投标保函或者保证书在评标结束之后应退还给承包商，一般有两种情况：

　　一是未中标的投标人可向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻;二是中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保，招标人即可退回投标保函或者保证书。招标人最迟应当在书面合同签订后 5 日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

　　下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：一是投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标;二是中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正; 三是中标人根据规定未能提交履约保证金;四是投标人采用不正当的手段骗取中标。

　　(二)施工合同的履约保证

　　施工合同的履约保证，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保，以防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。《招标投标法》第 46 条规定： “招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。”

　　履约保证的形式有履约担保金(又叫履约保证金)、履约银行保函和履约担保书三种。履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，一般情况下额度为合同价格的10%;履约银行保函是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的 10%;履约担保书是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的30%。

　　履约保证的担保责任，主要是担保投标人中标后，将按照合同规定，在工程全过程，按期限按质量履行其义务。若发生下列情况，发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿：(1) 施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工;(2)承包人破产，倒闭。

　　履约保证的有效期限从提交履约保证起，一般情况到保修期满并颁发保修责任终止证书后15 天或 14 天止。如果工程拖期，不论何种原因，承包人都应与发包人协商，并通知保证人延长保证有效期，防止发包人借故提款。

　　履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金;如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，则不能适用定金罚则。

　　(三)施工预付款担保

　　预付款担保是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保，金额应当与预付款金额相同。

　　预付款担保的主要形式为银行保函。其主要作用是保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额。预付款在工程的进展过程中每次结算工程款(中间支付)分次返还时，经发包人出具相应文件担保金额也应当随之减少。

　　如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。

　　举例

　　1. 在工程项目建设过程中，可采用的担保方式有( )。

　　A. 投标人提供投标保函

　　B. 中标人提供担保公司出具的履约保证书

　　C. 发包人提供银行出具的工程款支付担保函

　　D. 发包人提供的在建工程留置权担保

　　E. 承包人提交的预付款保函

　　答案：ABCE

　　解析：选项ABCE 是在工程项目建设过程中，可采用的担保方式，是担保方式中的保证。对于选项D 中的留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

　　2. 出具投标保函的银行，应当承担支付保证金责任的有( )。

　　A. 投标人提交的投标文件被确认无效

　　B. 投标人在开标前撤回投标文件

　　C. 投标人在投标有效期内撤销投标文件

　　D. 中标后，投标人拒绝订立合同

　　E. 中标后，投标人拒绝订立与投标文件不—致的合同

　　【答案】CD

　　【解题思路】出具投标保函的银行，应当承担支付保证金责任的有: 投标人在投标有效期内撤销投标文 件;投标人在业主已正式通知他的投标已被接受中标后，在投标有效期内未能或拒绝按照投标须知规定，签订合同。

　　3. 投标保证的有效期限从( )之日起计算。

　　A.招标文件出售

　　B.投标文件递交

　　C.投标截止

　　D.中标通知书发出

　　【答案】C

　　【解题思路】投标保证的有效期限从投标截止之日起到确定中标人止。

　　4. 下列关于施工合同履约保证金的说法正确的是()。

　　A. 履约保证金等同于定金

　　B. 履约保证金主要担保工期和质量符合合同的约定

　　C. 承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商

　　D. 如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限

　　E. 发包人违约，应向承包人双倍返还履约保证金

　　答案：BCD

　　解析：履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能， 在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金;如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，则不能适用定金罚则。

　　5.(2014) 在施工招标投标中，下列投标人的行为不构成没收投标保证金的情形是()

　　A.投标文件没有按要求密封

　　B.投标人在投标有效期内撤销投标

　　C.中标人拒绝订立合同

　　D.中标人不接受根据规定对投标文件错误的修正

　　【答案】A

　　【解析】下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：一是投标人在投标函格式中规定的投标有效期

内撤回其投标;二是中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正;三是中标人根据规定未能提交履约保证金;四是投标人采用不正当的手段骗取中标。

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