2016监理工程师《合同管理》讲义：第二章第四节合同的履行、变更和转让

　　一、合同的履行(掌握)

　　(一)合同履行的概念

　　合同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。

　　合同的履行，以有效的合同为前提和依据，因此，无效合同不存在履行问题。

　　(二)合同履行的原则

　　(1)全面履行的原则

　　全面履行，是指合同当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的方式、地点、期限等，都应当按照合同的约定全面履行。

　　第一，合同有明确约定的，按照约定履行。

　　第二，合同没有明确约定的，按照以下方式履行：

　　①协议补充

　　②不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　第三，合同内容不明确，又不能达成补充协议时适用下列规定：

　　①质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　②价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　③履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　④履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　⑤履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　⑥履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　第四，执行政府定价或政府指导价的合同履行

　　《合同法》规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。”

　　(2)诚实信用原则

　　诚实信用原则，要求当事人根据合同的性质、目的和交易习惯善意地履行通知、协助、保密等附随义务。

　　例题：某施工企业与材料供应商订立的钢材供应合同，执行政府指导价，价格为4000元/吨。合同约定2011年3月1日提货，但施工企业逾期至2011年4月l0日才提货，而此时政府指导价已调整为4500元/吨。该施工企业给供应商的钢材款应按( )。

　　A.4500元/吨计算并追加违约金

　　B.4000元/吨计算并追加违约金

　　C.4500元/吨计算

　　D.4000元/吨计算

　　【答案】C

　　【试题解析】《合同法》规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。”

　　(三)合同履行中的抗辩权

　　抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。《合同法》规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和先履行抗辩权。

		同时履行抗辩权	后履行抗辩权	先履行抗辩权 （不安抗辩权）
适用条件	共同点	（1）由同一双务合同产生互负的对价给付债务	（1）由同一双务合同产生互负的对价给付债务	（1）由同一双务合同产生互负的对价给付债务
	不同点	（2）合同中未约定履行的顺序 （3）对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务 （4）对方的对价给付是可能履行的义务。	（2）合同中约定了履行的顺序 （3）应当先履行合同的当事人没有履行债务或者没有正确履行债务 （4）应当先履行的对价给付是可能履行的义务。	（2）合同中约定了履行的顺序 （3）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行；  ①经营状况严重恶化；  ②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；  ③丧失商业信誉；  ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
有权行 使方		双方当事人均可行使	后履行义务的一方当事人有权行使	先履行义务的一方当事人有权行使
采取的措施		拒绝履行	拒绝履行	中止履行并及时通知对方
其他				对方提供适当担保时，应当恢复履行。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　(四)合同不当履行的处理

　　1、因债权人的原因致使债务人履行困难

　　(1)债务人可以暂时中止合同的履行或延期履行合同

　　(2)债务人可将标的物提存

　　2、提前或部分履行的处理

　　债务人提前履行债务或部分履行债务，债权人可以拒绝，由此增加的费用由债务人承担。但不损害债权人利益且债权人同意的情况除外。

　　3、合同不当履行中的保全措施

　　保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人带来危害时，允许债权人为确保其债权的实现而采取的法律措施。这些措施包括代位权和撤销权两种。

　　(1)代位权

　　代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

　　如建设单位拖欠施工单位工程款，施工单位拖欠施工人员工资，而施工单位不向建设单位追讨，同时，也不给施工人员发放工资，则施工人员有权向人民法院请求以自己的名义直接向建设单位追讨。

　　(2)撤销权

　　撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　例题1：某工程项目材料供应合同中约定，供货方交付订购的材料后，采购方再行支付货款。合同履行过程中，因供货方交付的材料质量不符合约定标准，采购方拒付货款。采购方行使的是( )。

　　A.同时履行抗辩权

　　B.后履行抗辩权

　　C.先诉抗辩权

　　D.不安抗辩权

　　【答案】B

　　【解题思路】后履行抗辩权应当先履行合同的当事人没有履行债务或者没有正确履行债务，后履行义务的一方当事人有权行使拒绝履行。

　　例题2：某建设单位以无资金为由拖欠施工企业工程款，现建设单位对甲单位的一项债权到期，但建设单位表示放弃。关于施工企业行使权利的说法，正确的有( )。

　　A.施工企业可以行使代位权

　　B.施工企业可以行使撤销权

　　C.施工企业应以建设单位名义行使权利

　　D.施工企业应在知道建设单位放弃债权之日起1年内行使权利

　　E.施工企业行使权利的范围以其债权为限

　　【答案】BDE

　　【试题解析】撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　二、合同的变更(掌握)

　　合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。

　　《合同法》规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”

　　当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　合同变更后，原合同债消灭，新合同债产生。

　　例题1：《合同法》规定的合同变更条件包括( )。

　　A.有效的合同

　　B.协商一致

　　C.合同当事人一方确有变更理由和依据

　　D.须经合同管理机关批准

　　E.变更内容明确

　　答案：ABE

　　解析：合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。《合同法》规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　例题2：关于施工合同当事人名称变更对施工合同效力产生影响的说法，正确的是( )。

　　A.合同应加盖变更后名称的公章方可继续有效

　　B.合同需要重新登记备案后继续有效

　　C.合同需要双方重新签字盖章后继续有效

　　D.合同的效力不受影响

　　【答案】D

　　【试题解析】《合同法》规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”我们这里所说的合同变更，仅指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。根据题意，当事人名称变更也没有改变合同主体，也没有涉及合同内容的改变。

　　三、合同履行中的债权转让和债务转移——第三人履行合同

　　合同内可以约定，履行过程中由债务人向第三人履行债务或由第三人向债权人履行债务，但合同当事人之间的债权和债务关系并不因此而改变。

　　(一)债务人向第三人履行债务

　　合同内可以约定由债务人向第三人履行部分债务。

　　该法律关系的特点：

　　(1)债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系;

　　(2)在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝;

　　(3)对第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿;

　　(4)债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向合同当事人的债权人承担违约责任，即仍由合同当事人依据合同追究对方的违约责任，第三人没有此项权利，他只能将违约的事实和证据提交给合同的债权人。

　　(二)由第三人向债权人履行债务

　　合同内可以约定由第三人向债权人履行部分债务。

　　由第三人向债权人履行债务，这种情况的法律关系特点表现为：

　　(1)部分义务由第三人履行属于合同内的约定，但当事人之间的权利义务关系并不因此而改变; .

　　(2)在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务;

　　(3)第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍由合同当事人的债务方承担违约责 任，即债权人不能直接追究第三人的违约责任。

　　例题：施工合同的承包人经发包人同意，将专业工程分包给具有相应资质的分包人。根据《合同法》的规定，该行为属于( )。

　　A.债务承担

　　B.债权转让

　　C.债务人向第三人履行债务

　　D.由第三人向债权人履行债务

　　答案：D

　　解析：由第三人向债权人履行债务，这种情况的法律关系特点表现为：

　　(1)部分义务由第三人履行属于合同内的约定，但当事人之间的权利义务关系并不因此而改变; .

　　(2)在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务;

　　(3)第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍由合同当事人的债务方承担违约责 任，即债权人不能直接追究第三人的违约责任。

　　四、合同的转让

　　合同的转让包括债权转让和债务承担两种情况，当事人也可将权利义务一并转让。

　　(一)债权转让

　　债权转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权 人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。法律、行政法规规定转让权利应当办理 批准、登记手续的，应当办理批准、登记手续。但下列情形债权不可以转让：

　　(1)根据合同性质不得转让;

　　(2)根据当事人约定不得转让;

　　(3)依照法律规定不得转让。

　　(二)债务承担

　　债务承担是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况。

　　债务转移的法律规定：

　　①《合同法》规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

　　债务转移包括：债务全部转移和债务部分转移。当债务全部转移时，债务人即脱离了原来的合同关系，则由第三人取代原债务人而承担原合同债务，原债务人不再承担原合同中的义务和责任;当债务部分转移时，原债务人并未完全脱离债的关系，而是由第三人加入原来的债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担原合同中的义务和责任。

　　②《合同法》规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”

　　依据法律规定，债务转移发生效力后，债务承担人将全部或部分地取代原债务人的地位而成为合同当事人，即新债务人，这是债务承担的效力表现。为了使新债务人的利益不受损害，基于原债务所产生的抗辩权对于新债务人应当具有法律效力。

　　(三)权利和义务同时转让

　　当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

　　例题：根据《合同法》有关合同转让的规定，下列关于债权转让的说法中，正确的是( )。

　　A.债权人应当通知债务人

　　B.债权人应当经债务人同意才可转让

　　C.主权利转让后从权利并不随之转让

　　D.无论何种情形合同债权都可以转让

　　【答案】A

　　【解题思路】　债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

　　(一)根据合同性质不得转让;

　　(二)按照当事人约定不得转让;

　　(三)依照法律规定不得转让。

　　债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。