公司设立

　　(一)股东

　　1.股东特征

　　(1)在公司章程上被记载为股东，并在公司章程(包括公司设立协议)上签名盖章，表明自己受公司章程的约束;

　　(2)向公司投入在章程中承诺投入的资产，实际履行了出资义务;

　　(3)在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东;

　　(4)在公司成立后取得公司签发的出资证明书;

　　(5)被载入公司股东名册;

　　(6)在公司中享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利。

　　2.股东资格的取得

　　(1)原始取得

　　原始取得是指直接向公司认购股份，包括设立取得和增资取得。

　　①设立取得

　　设立取得股东资格必须同时满足实际缴纳出资和公司依法设立两个要件，公司依法成立是出资者取得股东资格的必备要件。

　　②增资取得

　　增资取得股东资格需区分有限责任公司和股份有限公司。根据《公司法》的规定，有限责任公司增加注册资本，须由股东会经代表三分之二以上表决权的股东通过作出决议。如果增资未经股东会决议通过，即使出资者与公司达成出资协议并实际缴纳了出资，亦因公司增资行为无效而导致出资协议无效，出资者无法取得股东资格。《公司法》关于股份有限责任公司发行新股的规定更为严格，除了股东大会作出发行新股的决议外，该决议还必须经有权机关批准才能有效。故在股份有限责任公司发行新股中取得股东资格，必须同时满足三个条件：股东大会依法作出决议、决议经有权机关批准，以及投资者按协议认购缴纳出资，缺少任何一个条件的出资者均不能取得股东资格。

　　(2)继受取得

　　继受取得又称传来取得或派生取得，包括转让取得、继承取得、赠与取得和因公司合并而取得股东资格。

　　3.隐名股东与显名股东

　　隐名股东，是指借用他人名义设立公司或以他人名义出资，实际享有股东权利，但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的投资者。与之相对应，记载于工商登记材料上的股东则为显名股东。

　　(1)隐名股东可以是自然人，也可以是公司或其它组织。

　　(2)隐名股东(实际出资人)的出资是以显名股东(或称挂名股东)的名义投入公司的。

　　(3)隐名股东并非公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人。

　　(4)公司章程等材料中记载的股东为显名股东，隐名股东的出资由显名股东以其本身名义公示并行使因此出资而获得的权益。

　　(5)隐名股东与显名股东之间的权利义务关系通常以合同约定，且不具有对抗第三人的效力。

　　4.控股股东

　　控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

　　5.股东的法律地位

　　(1)股东与公司的关系上，股东作为出资者按其出资数额(股东另有约定的除外)，享有所有者的分享收益、重大决策和选择管理者等权利。

　　(2)股东之间的关系上，股东地位一律平等，原则上同股同权、同股同利，但公司章程可做其他约定。注意：国有独资公司应由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责。

　　(二)公司设立原则、方式及条件

　　1.公司设立原则

　　(1)公司设立有四种不同的原则，即自由设立原则、特许设立原则、核准设立原则和准则设立原则。公司设立原则不同，形成了不同的市场主体准入制度。

　　(2)我国股份有限公司和有限责任公司的设立，采取“严格准则设立主义”，对特殊行业实行“核准设立主义”。

　　2.公司设立方式

　　有限责任公司只能采取发起设立方式，股份有限公司既可以采取发起设立方式，也可以采取募集设立方式。

　　3.公司设立条件

　　(1)股东或者发起人符合法定的人数

　　①有限责任公司由50个以下股东出资设立。

　　②设立股份有限公司，应当由2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

　　(2)股东出资或者发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额

　　①有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额(3万元)，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足;其中，投资公司可以在5年内缴足。

　　②股份有限公司注册资本的最低限额为500万元。股份有限公司采取发起设立方式的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足;其中，投资公司可以在5年内缴足。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

　　(3)依法制定公司章程

　　(4)有公司名称、建立符合公司要求的组织机构

　　①有限责任公司应当设立股东会、董事会和监事会，但在公司规模较小、股东人数较少的情况下，可以不设立董事会或者监事会，只需设立1名执行董事或者1-2名监事。

　　②一人公司和国有独资公司不设股东会。

　　③股份有限公司设立股东大会、董事会和监事会。

　　(5)有公司住所

　　4.公司设立过程中的合同责任

　　(1)以发起人名义订立的合同

　　发起人为设立公司以自己名义订立的合同，原则上应当由发起人承担合同责任。如果公司成立后确认了该合同，或者公司已实际成为合同主体，而且合同相对人也要求公司承担责任，则由公司承担合同责任。

　　(2)以公司名义订立的合同

　　发起人在公司设立阶段以设立中公司的名义订立合同，原则上应当由成立后的公司承担合同责任。如果公司由证据证明发起人是为自己利益而签订该合同，且合同相对人对此是明知的，即非善意时，则由发起人承担。

　　5.公司未设立的责任

　　(1)公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。如果部分发起人(对外)承担(连带)责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

　　(2)因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

　　(3)发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

　　(三)股东的出资形式(基本规定)

　　1.股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可

　　以依法转让的非货币财产作价出资。

　　2.股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

　　【解释】该考点未出现在2013年教材中，考生应重点关注。

　　3.全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

　　4.股东以非货币财产出资的，应当评估作价，依法办理其财产权的转移手续。

　　(四)股东的出资形式(司法解释)

　　1.未依法评估的

　　出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，“公司、其他股东或者公司债权人”请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

　　2.以已经设定抵押权或者划拨的土地使用权出资的

　　出资人以划拨的土地使用权出资，或者以设定权利负担(如设定了抵押担保)的土地使用权出资，“公司、其他股东或者公司债权人”主张认定该出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

　　3.未办理权属变更登记的

　　(1)已经交付公司使用但未办理权属变更手续

　　出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，“公司、其他股东或者公司债权人”主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在指定的期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

　　(2)已经办理权属变更手续但未交付给公司使用

　　“公司或者其他股东”主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

　　4.以违法犯罪所得的货币出资

　　以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

　　5.无权处分

　　出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照《物权法》第106条(善意取得制度)的规定予以认定。

　　6.股权出资

　　出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：

　　(1)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;

　　(2)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;

　　(3)出资人已履行关于股权转让的法定手续;

　　(4)出资的股权已依法进行了价值评估。

　　(五)股东未尽出资义务的法律后果

　　1.在公司内部

　　(1)全面履行

　　①股东未履行或者未全面履行出资义务，“公司或者其他股东”请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

　　②以募集方式设立的股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，其他“发起人”(不包括认股人)承担连带责任。

　　(2)违约责任

　　①有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务，除应当向公司足额缴纳外，还应当向“已按期足额缴纳出资”的股东承担违约责任。

　　②以发起设立方式设立股份有限公司的发起人不依照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

　　(3)股东权利

　　股东未履行或者未全面履行出资义务，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

　　(4)股东资格

　　有限责任公司的股东未履行出资义务，经公司催告缴纳，其在合理期间内仍未缴纳，公司可以股东会决议形式解除该股东的股东资格，并及时办理法定减资程序或者由其他股东(或者第三人)缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东(或者第三人)缴纳相应的出资之前，公司债权人有权依照规定，请求相关当事人承担相应的责任。

　　2.对公司债权人

　　(1)未尽出资义务的股东：补充赔偿责任

　　公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　(2)其他发起人：连带责任

　　股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，发起人与被告股东承担连带责任。但是，公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

　　(3)恶意受让人：连带责任

　　未尽出资义务的股东转让股权时，知道该未尽出资义务事由仍受让股权的受让人，应当与该股东承担连带责任。

　　(4)董事、高级管理人员：相应责任

　　股东在公司“增资”时未履行或者未全面履行出资义务，公司债权人可以请求未尽忠实义务和勤勉义务而致使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任;董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

　　3.能否提出诉讼时效抗辩?

　　股东或者发起人的出资义务不受诉讼时效期间的限制，股东或者发起人未尽出资义务的，不得以该义务已经过诉讼时效为由进行抗辩，不得以自己仅为名义股东来抗辩出资义务的履行。

　　(六)股东抽逃出资

　　立后”犯的错误;(3)二者都会导致公司资本不实。

　　1.抽逃出资的形态

　　公司“成立”(营业执照的签发日期为公司的成立日期)后，股东不得抽逃出资。根据《司法解释(三)》的规定，公司成立后，“公司、股东或者公司债权人”以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

　　(1)将出资款项转入公司账户验资后又转出;

　　(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出;

　　(3)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;

　　(4)利用关联交易将出资转出;

　　(5)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

　　2.抽逃出资的民事责任

　　(1)股东权利

　　股东抽逃出资，公司可以根据公司章程或者股东会决议，对其利润分配请求权、新股优先认购权剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。

　　(2)股东资格

　　股东抽逃全部出资，经公司催告返还，其在合理期间内仍未返还出资，公司可以股东会决议形式解除该股东的股东资格。

　　(3)“帮凶”的连带责任

　　①股东抽逃出资，“公司或者其他股东”请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　②股东抽逃出资，“公司债权人”请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　(4)第三人幕后指使

　　第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。