三、案例分析题

　　(一)、甲公司是一家上市公司，其中乙公司持有其55%的股份;丙公司持有其15%的股份;丁公司持有其10%的股份。截至2010年底，甲公司注册资本为8000万元，经审计的资产总额为18000万元，净资产额为12000万元。甲公司董事会由11名董事组成，其中董事A.董事B.董事C同时为乙公司董事;董事D同时为丙公司董事;董事E同时为丁公司董事。

　　2011年1月20日甲公司召开董事会会议，出席本次董事会会议的董事有包括董事A.董事B.董事C和董事D在内的7名董事。该次会议的召开情况以及讨论的有关问题如下：

　　(1)鉴于2008年5月发行的3年期1200万元公司债券即将到期，计划于2011年3月再次发行4000万元公司债券。本次发行公司债券每张面值拟定50元，且分三期进行，第一期发行数量为1000万元，第二期发行数量为2000万元，其余在24个月内发行完毕。

　　(2)鉴于公司总经理张某因犯贪污罪被刑事拘留，董事A提议由王某接替总经理职务，并对变更总经理暂时不予公告。在会议就此事表决时，董事D.董事E明确表示异议并记载于会议记录，但该提议最终仍由出席本次董事会会议的其他5名董事表决通过。

　　(3)董事会审议并一致通过了吸收合并丁公司的决议。决议要点包括：①自作出合并决议之日起30日内通知有关债权人，并于45日内在报纸上公告;②自公告之日起90日后向登记机关办理变更登记;③丁公司原持有的10%的甲公司股份应当在1年内转让或者注销;④同意董事E辞职，但是其个人持有的甲公司股份必须在办理辞职手续后，方可转让。

　　(4)董事会审批了与乙公司订立合同进行交易的事项。除董事D反对外，其他董事一致同意，董事会通过了与乙公司交易的决议。

　　要求：根据以上事实和有关规定，分析回答下列问题：

　　1、甲公司发行公司债券的计划是否合法?说明理由。

　　正确答案：甲公司发行公司债券的计划不合法(0.5分)。

　　①计划发行的公司债券的数额不符合规定。根据规定，发行公司债券额最多不得超过公司最近一期末净资产总额的40%(0.5分)。本题中公司债券余额应为4800万元(12000×40%)，2008年5月发行的3年期的公司债券1200万元未到期。因此甲公司此次发行公司债券额最多不得超过3600万元(4800-1200=3600)。

　　②公司债券面值不符合规定。根据规定，公司债券每张面值100元(0.5分)。本题中甲公司债券每张面值拟定50元不合法。

　　③分期发行的公司债券的数量不符合规定。根据规定，发行公司债券，首期发行数量应当不少于总发行数量的50%(0.5分)，甲公司第一期发行数量为1000万元，未达到发行数量的50%。

　　2、甲公司董事会通过的变更总经理且暂时不予公告的决议是否合法?说明理由。

　　正确答案：甲公司董事会通过的变更总经理且暂时不予公告的决议不合法。首先，根据《公司法》的规定，股份有限公司董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过(0.5分)。在本题中，只有5名董事表决通过，低于董事会全体董事(11人)的半数。其次，根据《证券法》的规定，上市公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动，属于重大事件(0.5分)，上市公司应当立即将有关情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告。

　　3、甲公司董事会通过的吸收合并丁公司的决议是否合法?说明理由。

　　正确答案：甲公司董事会通过的吸收合并丁公司的决议不合法(0.5分)。

　　首先，根据《公司法》的规定，公司合并应由股东大会作出决议(0.5分)。

　　其次，在董事会通过的决议中的4项要点均不合法：

　　①根据规定，公司合并的，应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告(0.5分);

　　②根据规定，公司合并的，应当自公告之日起45日后申请登记(0.5分);

　　③根据规定，公司因合并而收购本公司股份后，应当在6个月内转让或者注销(0.5分);

　　④根据规定，公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份(0.5分)。

　　4、董事会通过的与乙公司交易的决议是否合法?说明理由。

　　正确答案：董事会审批的为乙公司提供担保的决议不合法。根据《公司法》的规定，上市公司董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，董事会会议应由过半数的无关联关系董事出席(0.5分)，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过(0.5分)。本题中，涉及乙公司事项的无关联关系董事有8名(除董事A.董事B.董事C外)，出席本次董事会会议的无关联关系董事有4名，未达到过半数的要求，且只有3名无关联关系董事同意决议，所以该决议不能够通过。

　　(二)、甲股份有限公司因经营管理不善，无力偿还到期债务，该公司的债权人A公司于某年6月12日向甲公司所在地法院提出破产申请。法院于6月15日通知甲公司，甲公司认为《企业破产法》不适用于股份有限公司，提出异议。法院于6月23日裁定受理该破产申请，同时指定B律师事务所作为管理人。管理人对甲公司的财产和债务情况整理如下：

　　(1)甲公司全部资产价值为5200万元，其中包括：①用于对工行800万元贷款提供抵押担保的办公楼价值740万元;②用于对所欠A公司货款700万抵押担保的厂房价值550万元;③一套加工设备价值90万元;④丙公司欠付的劳务费15万元。

　　(2)甲公司全部债务共15800万元，其中包括：所欠工行贷款800万元;欠A公司货款700万元;欠发职工工资和社会保险费用470万元;欠交税款220万元;欠丙公司货款15万元;管理人于8月3日解除甲公司与丁公司的合同，给丁公司造成损失230万元。

　　(3)乙公司提出，以上资产中价值90万元的设备是乙公司出租给甲公司的，所有权属于乙公司，并提供了租赁合同。

　　(4)丙公司提出以货款抵销欠付甲公司的劳务费。经管理人查明，此前丙公司欠甲公司15万元的劳务费一直没有支付。同年4月30日丙公司知道甲公司有大笔到期债务无力清偿后，遂向甲公司转让15万元货物。

　　(5)除上述债务外，还发生诉讼费80万元、管理人员报酬60万元、注册会计师清算费用50万元、评估费20万元、为债务人继续营业而应支付的职工工资28万元。法院受理破产申请后，戊公司有充分证据证明甲公司对戊公司不当得利22万元，要求返还给戊公司。

　　(6)甲公司注册资本为1000万元，但到破产申请受理日，甲公司的某股东尚差200万元的出资未缴足，该股东有补足股本的能力。

　　要求：根据企业破产法律制度的规定，分析回答下列问题：

　　1、甲公司的破产申请人、法院受理时间、甲公司提出异议的理由、管理人的产生是否合法?说明理由。

　　正确答案：①甲公司破产申请人合法。根据规定，债务人不能清偿到期债务时，债权人可以向法院提出对债务人进行重整或破产清偿申请(1分)。

　　②法院受理时间合法。根据规定，债权人提出破产申请的，法院自收到申请之日起5日内通知债务人，债务人有异议的，应于7日内提出，法院自异议期满之日起10日裁定是否受理(1分)。③甲公司提出异议的理由不合法。根据规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照《企业破产法》清理债务。股份公司属于企业法人(1分)。

　　④管理人的产生合法。根据规定，法院受理破产申请的，应同时指定管理人。管理人可以由会计师事务所、律师事务所等担任(1分)。

　　2、甲公司破产前租用乙公司的设备，是否属于破产财产?应如何处理?说明理由。

　　正确答案：甲公司破产前租用乙公司的设备不属于破产财产。根据规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的他人的财产不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回(1分)。乙公司作为该财产的权利人，可以通过管理人取回。

　　3、丙公司提出以货款抵销欠付劳务费的要求是否合法?说明理由。

　　正确答案：丙公司的要求不合法。根据规定，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得抵销(丙公司可以就15万元申报债权)(1分)。

　　4、甲公司的股东未缴足的出资应如何处理?说明理由。

　　正确答案：甲公司的股东应补足未缴纳的出资。根据规定，法院受理破产申请后，甲公司的出资人(股东)尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，不受出资期限的限制(1分)。补缴的出资作为债务人财产(破产企业的财产)。

　　5、哪些属于破产费用?哪些属于共益债务?如何清偿?说明理由。

　　正确答案：①破产费用包括：诉讼费80万元、管理人报酬60万元、注册会计师清算费用50万元、评估费20万元，共计210万元(0.5分)。

　　②共益债务包括：为继续营业应支付的职工工资28万元、债务人不当得利22万元，共计50万元(0.5分)。以上破产费用和共益债务应当先以甲公司资产的变现财产清偿。甲公司的财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，应当先清偿破产费用(1分)。

　　6、说明本案的破产清偿顺序?

　　正确答案：本案的破产清偿顺序为：

　　①甲公司股东补足的出资作为甲公司的财产，则甲公司破产财产共计5310万元(5200-90+200)。(0.5分)

　　②以办公楼变现所得740万元，优先清偿所欠工行贷款;以厂房变现所得550万元，清偿欠A公司货款。工行贷款未能清偿的60万元和A公司的未能清偿货款150万元，作为普通破产债权参加分配。(0.5分)

　　③剩余破产财产共4020万元(5310-740-550)，先用于支付破产费用210万元和共益债务50万元。(0.5分)

　　④剩余破产财产共3760万元(4020-210-50)按下列顺序清偿：所欠职工工资及劳动保险费用470万元;所欠税款220万元;支付其他所欠的普通破产债权。(0.5分)

　　7、丁公司可以获得的清偿金额为多少(列出计算过程)?

　　正确答案：通过以上程序，普通破产债权为：15800-740-550-470-220=13820万元;丁公司可获得清偿额=(3070÷13820)×230=51.09万元。(1分)

　　(三)、甲科技公司(以下简称甲公司)开发出一种新型保健技术，为将该技术转化为产品，甲公司与乙企业签订了技术合同。合同约定：资金、设备、材料等物质条件由乙企业提供，研究开发工作全部由甲公司负责。

　　为使开发顺利进行，乙企业决定投资兴建一座新技术试验楼。经过必要的程序，乙企业与丙公司签订了建设工程承包合同。合同约定：工程所需的主要材料由乙企业供应，辅助材料由丙公司提供;前期基础工程先由丙公司垫资施工，基础工程完成后，甲公司按施工进度向丙公司支付工程款。合同未约定垫资利息。

　　为保证施工进度，丙公司与丁公司签订设备租赁合同，租用丁公司的大型吊车1台。合同约定：吊车的日常维修保养由丙公司负责，丁公司提供技术支持。

　　为保证工程主要材料的供应，乙企业与戊公司签订运输合同。合同约定：戊公司应在施工所在地交付所运材料，戊公司应对运输过程中货物的毁损承担损害赔偿责任。运输费用每年结算一次，乙企业以所建的新技术试验楼为运输费设立抵押担保，担保额最高不超过500万元。

　　在新技术试验楼建设施工过程中，发生以下事项：

　　(1)甲公司利用乙企业的物质条件对新型保健技术进一步完善，由此产生一项发明，甲公司准备就此项发明申请专利。乙企业得知后，要求与甲公司共享专利权，被甲公司拒绝。

　　(2)丙公司在基础工程完成后，向乙企业提出返还垫资，并按银行同期利率支付垫资的利息。乙企业答应返还垫资，但拒绝支付利息。

　　(3)丁公司为筹措资金，将租给丙公司的吊车转让给了某工程公司，该工程公司向丙公司提出解除租赁合同，收回该吊车。

　　(4)乙企业由于资金短缺，虽经多次催告，无力支付丙公司的到期工程款和戊公司的到期运输费，其中欠丙公司的工程款1200万元;欠戊公司的运输费600万元。丙公司和戊公司都要求以新技术试验楼的变卖所得优先受偿。

　　要求：根据本题所述内容，分别回答下列问题：

　　1、甲公司与乙企业签订的合同属于什么性质的合同?说明理由。

　　正确答案：甲公司与乙企业签订的合同属于委托开发合同(0.5分)。根据规定，技术开发合同当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，另一方进行研究开发工作的，应属于委托开发合同(1分)。

　　2、甲公司拒绝乙企业共享专利权是否合法?说明理由。

　　正确答案：甲公司拒绝乙企业共享专利权合法(0.5分)。根据规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人(1分)。

　　3、乙企业与丙公司约定前期基础工程由丙公司垫资施工是否合法?说明理由。

　　正确答案：垫资施工不违法(0.5分)。根据规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及其利息，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。法律规定没有排除垫资施工(1.5分)。

　　4、乙企业拒绝支付垫资的利息是否违法?说明理由。

　　正确答案：乙企业拒绝支付垫资的利息合法(0.5分)。根据规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人无权请求支付利息(1分)。

　　5、丙公司与丁公司约定吊车的日常维修保养由丙公司负责是否合法?说明理由。

　　正确答案：约定吊车的日常维修保养由丙公司负责合法(0.5分)。根据规定，出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外(1分)。

　　6、丁公司将租给丙公司的吊车转让是否造成租赁合同解除?说明理由。

　　正确答案：吊车转让不造成租赁合同解除(0.5分)。根据规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力(1分)。

　　7、乙企业与戊公司约定戊公司应对运输过程中货物的毁损承担损害赔偿责任是否合法?说明理由。

　　正确答案：约定戊公司应对运输过程中货物的毁损承担损害赔偿责任合法(0.5分)。根据规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任(1分)。

　　8、乙企业与戊公司在合同中设立的抵押是什么性质的抵押?

　　正确答案：此处涉及最高额抵押的概念。

　　最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形(2分)。

　　9、丙公司和戊公司谁有优先受偿权?说明理由。

　　正确答案：丙公司有优先受偿权(0.5分)。根据规定，如果同一财产有抵押权与《合同法》第286条规定的优先受偿权(即，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿)并存时，《合同法》第286条规定的优先受偿权优先于抵押权(1.5分)。

　　10、如果戊公司有优先受偿权，是否可以就乙企业所欠的600万元运输费全部优先受偿?说明理由。

　　正确答案：如果戊公司有优先受偿权，不可以就乙企业所欠的600万元运输费全部优先受偿(0.5分)。根据规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限(本题为500万元)，超过部分不具有优先受偿的效力(1.5分)。

　　(四)、某年2月1日，甲公司与乙公司签订买卖合同，根据合同约定，甲公司向乙公司购买一批建筑材料，价款为600万元，由甲公司向乙公司支付定金125万元，在2月25日之前交付，并且约定由某建筑公司于3月2日向甲公司交货，甲公司在验货合格后的次日以商业承兑汇票方式结算。

　　2月20日，甲公司如约支付了定金。3月2日，由于建筑材料价格上涨，建筑公司没有按期向A公司交货，经过协商，建筑公司于3月18日向甲公司交付了货物，甲公司当天验收，质量符合合同标准，于3月19日开出面值600万元，5个月到期的商业汇票，A保证人为甲公司保证，并在票据正面注明保证字样和保证人签章。乙收到票据后按期向承兑人提示承兑，并于6月9日将该票据背书转让给丙公司，丙公司又背书转让给丁公司。丁公司于8月22日向承兑人提示付款，由此牵涉出以下问题：

　　(1)甲公司认为票据未记载付款地和出票地，记载事项不完整，拒绝付款;承兑人认为持票人未按规定期限提示付款，拒绝付款。

　　(2)丁公司向丙公司索要票据款项，丙公司认为票据背书时未注明背书日期，背书行为无效，拒绝承担责任。

　　(3)丁要求乙付款，乙认为按照债务人的顺序，应先由丙付款，丁不能对其直接要求付款，因此拒绝付款。

　　(4)丁要求A担保人代为付款，A同意付款。

　　要求：结合以上资料，根据《合同法》、《票据法》的有关规定，分析回答下列问题：

　　1、甲乙双方约定的定金数额是否符合法律规定?并说明理由。

　　正确答案：甲、乙双方约定的定金数额不符合法律规定(1分)。根据规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效(1分)。此处的合同标的额为600万元，约定的定金数额超过了合同标的额的20%，因此是不符合规定的(1分)。

　　2、甲乙双方约定由某建筑公司向甲交付货物是否符合法律规定?并说明理由。

　　正确答案：甲乙双方约定由某建筑公司向甲交付货物符合法律规定(0.5分)。根据规定，当事人可以在合同中约定由第三人向债权人履行债务(1分)。此时由建筑公司履行就属于由第三人向债权人履行债务，这是符合规定的(0.5分)。

　　3、建筑公司没有按期交货，甲公司可以要求谁承担违约责任?并说明理由。

　　正确答案：建筑公司没有按期交货，甲公司可以要求乙公司承担违约责任(0.5分)。根据规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任(1分)。

　　4、影响汇票有效性的记载事项有哪些?甲的理由能否成立?

　　正确答案：影响票据效力的记载事项是绝对记载事项(0.5分)。汇票的绝对记载事项包括：汇票字样;无条件支付的委托;确定的金额;付款人名称;收款人名称;出票日期;出票人签章。上述绝对记载事项缺一则该汇票无效(2分)。出票地和付款地属于相对应记载事项，记载与否不影响票据的效力，因此，甲拒绝付款的理由不成立(1分)。

　　5、承兑人拒绝付款的理由是否成立?

　　正确答案：承兑人拒绝付款理由不成立(0.5分)。因为该票据属于出票后定期付款的汇票，持票人应在该票据到期日起10日内提示付款，丁提示付款的时间符合规定，因此承兑人拒绝付款理由不成立(1分)。

　　6、承兑的效力是什么?

　　正确答案：承兑的效力在于确定汇票付款人的付款责任。承兑人于汇票到期日必须向持票人无条件支付汇票上的金额(1分)。

　　7、丁要求丙、乙、A代为付款，属于行使什么权利?

　　正确答案：丁要求丙、乙、A代为付款，属于行使票据追索权(1分)。

　　8、丙公司拒绝付款的理由是否成立?丙应对该票据承担哪些责任?

　　正确答案：丙的拒绝付款理由不成立(0.5分)，丙属于丁的前手，且背书日期属于相对记载事项，记载与否，不影响背书连续的效力，因此丙应对票据承担票据责任(1分)。

　　9、乙公司拒绝付款的理由是否成立?并说明理由。

　　正确答案：乙的理由不成立(0.5分)，根据《票据法》的规定，持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使(1分)。因此，乙所说的按照债务人的顺序，应先由丙付款的理由是不成立的。

　　10、A保证人向丁承担保证责任后，是否有追索权?

　　正确答案：A保证人向丁承担保证责任后，有追索权(0.5分)。根据《票据法》的规定，保证人向持票人清偿债务后，取得票据而成为持票人，享有票据的权利，有权对被保证人及其前手行使追索权(1分)。因此，A保证人履行了票据保证责任后，可以向出票人甲公司行使追索权。