第二章 劳动合同与社会保险法律制度

　　[基本要求]

　　(一)掌握劳动合同的订立

　　(二)掌握劳动合同的解除和终止

　　(三)掌握劳动合同解除和终止时的经济补偿

　　(四)熟悉劳动合同的主要内容

　　(五)熟悉劳动合同的履行和变更

　　(六)熟悉集体合同和劳务派遣

　　(七)熟悉劳动争议的解决

　　(八)熟悉基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险的主要

　　(九)了解劳动关系与劳动合同

　　(十)了解违反劳动合同法的法律责任

　　(十一)了解社会保险的种类与基本原则

　　(十二)了解社会保险费征缴、社会保险基金管理运营和违反社会保险法的法律责任

　　[考试内容]

　　第一节 劳动合同法律制度

　　一、劳动关系与劳动合同

　　劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。

　　劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。

　　二、劳动合同的订立

　　(一)劳动合同订立的原则

　　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

　　(二)劳动合同订立的主体

　　1.劳动合同订立主体的资格要求。

　　( 1 ) 劳动者有劳动权利能力和行为能力。

　　( 2 ) 用人单位有用人权利能力和行为能力。

　　用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

　　2.劳动合同订立主体的义务。

　　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

　　用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

　　(三)劳动关系建立的时间

　　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　(四)劳动合同订立的形式

　　1 . 书面形式。

　　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。

　　2.口头形式。

　　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　　(五)劳动合同的效力

　　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

　　下列劳动合同无效或者部分无效：(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的。

　　无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　三、劳动合同的主要内容

　　(一)劳动合同必备条款

　　1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

　　2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

　　3.劳动合同期限。

　　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　4.工作内容和工作地点。

　　5.工作时间和休息休假。

　　6.劳动报酬。

　　国家实行最低工资保障制度。

　　7.社会保险。

　　社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险五项。

　　8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

　　9.法律、法规规定应当纳人劳动合同的其他事项。

　　(二) 劳动合同约定条款

　　除劳动合同必备条款外，用人单位与劳动者还可以在劳动合同中约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。但约定事项不能违反法律、行政法规的强制性规定，否则该约定无效。

　　1.试用期。

　　劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2 个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过 6 个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80% ，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　2.服务期。

　　劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。

　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　3.保守商业秘密和竞业限制。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　四、劳动合同的履行和变更

　　(一)劳动合同的履行

　　1. 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

　　( 1 ) 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

　　( 2 ) 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

　　( 3 ) 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳 动合同。

　　( 4 ) 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响 劳动合同的履行。

　　( 5 ) 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承 继其权利和义务的用人单位继续履行。

　　2. 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行

　　劳动义务。

　　(二)劳动合同的变更

　　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

　　五、劳动合同的解除和终止

　　(一)劳动合同的解除

　　1 . 协商解除。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

　　由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿;由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。

　　2 . 法定解除。

　　(1) 劳动者可单方面解除劳动合同的情形。

　　① 劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的;

　　② 劳动者提前 3 0 日以书面形式通知用人单位的;

　　③用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

　　④用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

　　⑤ 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

　　⑥用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

　　⑦用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

　　⑧用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

　　⑨用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

　　⑩ 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

　　?用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

　　?法 律 、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　(2)用人单位可单方面解除劳动合同的情形。

　　① 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

　　② 劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

　　③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

　　④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

　　⑥劳动者被依法追究刑事责任的;

　　⑦劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

　　⑧劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

　　⑨劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;

　　⑩ 用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

　　? 用人单位生产经营发生严重困难的;

　　?企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

　　?其他因劳动合同订立时