第十六章 民事法律制度

　　第一节 民法

　　一、民法概述(新增)

　　(一)民法的概念

　　民法是调整平等的民事主体之问人身关系和财产关系法律规范的总称。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第二条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

　　(二)民法的基本原则

　　1.平等原则

　　2.自愿原则

　　3.公平原则

　　4.诚实信用原则

　　5.守法原则

　　6.公序良俗原则

　　7.禁止权力滥用原则

　　二、民事主体(新增)

　　(一)概述

　　民事权利主体是指参与民事法律关系，享有民事权利并承担民事义务的自然人、法人以及非法人组织。

　　(二)自然人

　　基于自然规律出生和存在的生命体，含公民、本国的外国人和无国籍人。

　　1.自然人的民事权利能力

　　民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利，承担民事义务的资格。自然人民事权利始于出生，终于死亡。所有自然人，无论年龄、性别、民族、职业等差别，其民事权利能力一律平等。

　　2.自然人的民事行为能力

　　民事行为能力，是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。可分为完全民事行为能力，限制行为能力和无民事行为能力人。

　　(1)完全民事行为能力

　　指行为人能够完全独立地实施民事行为、取得民事权利和承担民事义务的资格。

　　十八周岁以上的公民或是十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

　　(2)限制行为能力

　　限制行为能力，是指行为人只能独立实施与其年龄、智力或精神状况相适应的民事行为的资格。主要包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为后果的精神病人。

　　限制行为能力人要从事其他民事活动，应由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

　　(3)无民事行为能力

　　无民事行为能力人包括不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人要从事民事活动，应由其法定代理人代理。

　　(三)法人

　　1.法人概念和分类

　　法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

　　(1) 企业法人

　　以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。

　　(2) 机关法人

　　依法享有国家赋予行政权力、民事权利能力和民事行为能力的国家机关。

　　(3) 事业单位法人

　　从事非营利性的社会各项公益事业的法人(文教体卫新闻)

　　(4) 社会团体法人

　　自然人或法人自愿组成从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。

　　2.法人的成立及能力

　　(1)法人的成立

　　必备条件：依法成立(实体合法和程序合法)、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所、能独立承担民事责任。

　　(2)法人的能力

　　①法人的民事权利能力

　　法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力有以下不同：

　　一是起止时间不同。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡;法人的民事权利能力则始于成立，终于法人终止。

　　二是差异程度不同。不同自然人的权利能力一律平等;而不同法人的民事权利能力则因法律、法人章程的规定的不同而各不相同。

　　三是范围不同。自然人和法人各有一些特有的权利能力，如自然人有继承权，法人不可能享有;而属于某些法人的民事权利能力的内容，如商业银行的贷款业务经营权，自然人则不能享有。

　　②法人的民事行为能力

　　法人的民事行为能力与自然人的民事行为能力有以下不同：

　　一是起止时间不同。法人的民事行为能力与其民事权利能力一起产生、同时消灭，两者起止时间完全一致。而自然人则随着达到法律规定的一定年龄取得限制或完全行为能力，自然人不仅因死亡而使其行为能力消灭，还可因其患精神病而丧失部分或完全行为能力。

　　二是范围不同。法人的民事行为能力属于完全民事行为能力，其范围始终与民事权利能力的范围相一致，而自然人中的无民事行为能力人或限制民事行为能力人，两者的范围是不一致的。

　　三是实现方式不同。自然人的民事行为能力一般通过自然人自身的行为实现，即自然人可以以自己的活动参加民事法律关系，为自己设定民事权利义务。而法人是一种组织体，其自身在客观上不可能像自然人一样实施民事行为。所以，法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人的活动来实现的。

　　3.法人机关及分支机构

　　(1)法人机关

　　指根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务、对外代表法人从事活动的个人或集体。

　　(2)法人分支机构

　　法人分支机构，属于法人的组成部分，其进行民事活动所产生的法律后果最终由法人承担，不具有独立责任能力，与有独立责任能力的母公司之子公司不同。

　　4.法人的变更与终止

　　法人的变更是指法人在存续期间内，其性质组织机构、经营范围、财产状况以及名称、住所等重要事项上发生的变动。

　　法人的终止是指从法律上消灭法人作为民事主体的资格。

　　法人终止主要有以下原因：依法被撤销，依法被解散，破产，其他原因。

　　法人终止前，必须进行清算。清算是法人终止的必经程序。

　　(四)其他民事主体

　　除了自然人和法人之外，根据《民法通则》的规定，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、联营企业等也是合法的民事主体。

　　三、民事法律行为与代理

　　(一)民事法律行为(新增)

　　1.民事法律行为的概念、要件和特征

　　民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。事法律行为应具备以下条件：

　　(1)行为人具有相应的民事行为能力

　　(2)意思表示真实

　　(3)不违反法律或者社会公共利益

　　.民事法律行为的形式

　　指民事法律行为的表现方式。在我国，民事法律行为有以下形式：

　　(1)口头形式

　　(2)书面形式

　　(3)其他形式

　　其他形式主要是推定形式和沉默形式。

　　推定形式是指行为人虽然没有口头或书面的意思表示，但他人可以通过其积极行为推定其意思表示。

　　沉默形式是指行为人不用行为表示，而是以消极的不作为进行意思表示的形式。

　　.无效民事行为

　　无效民事行为，是指因欠缺民事法律行为的有效条件，不发生当事人预期法律后果的民事行为。

　　无效民事行为包括以下几类：

　　(1)无民事行为能力人独立实施的民事行为;

　　(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为;

　　(3)受欺诈而为的民事行为;

　　(4)受胁迫而为的民事行为;

　　(5)乘人之危所为的民事行为;

　　(6)恶意串通损害他人利益的民事行为

　　(7)违反法律的强制性规定或者社会公共利益的民事行为;

　　(8)以合法形式掩盖非法目的的民事行为。

　　4.可变更、可撤销的民事行为

　　又称为“相对无效的民事行为”，《民法通则》规定，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

　　(1)行为人对行为内容有重大误解的;

　　(2)显失公平的。

　　《合同法》扩展了可变更、可撤销民事行为的范围。

　　受欺诈、受胁迫而订立的合同，以及乘人之危订立的合同，受损害方均有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。

　　《合同法》对撤销权的消灭进行了明确规定。有下列情形之一的，撤销权消灭：

　　(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

　　(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

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　　5.民事行为被确认为无效或被撤销的法律后果

　　《民法通则》规定，民事行为被确认无效或被撤销后，产生如下法律效果：

　　(1)返还财产

　　(2)赔偿损失

　　(3)追缴财产

　　双方恶意串通，损害国家的、集体的或者第三人利益的民事行为被确认无效或者被撤销后，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

　　6.附条件与附期限的民事法律行为

　　(二)代理

　　1.代理的概念

　　指代理人以被代理人(本人)名义在代理权限内与第三人( 相对人)所为的法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度

　　2.代理的法律特征

　　(1)代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为。就是说通过代理人所为的代理行为，能够在被代理人与第三人之间产生、变更或消灭某种民事法律关系。

　　(2)代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。

　　(3)代理人在代理权限范围内独立意思表示。

　　(4)代理行为的法律后果直接归属于被代理人。

　　3.代理的种类

　　(1)法定代理

　　根据法律规定而直接产生的代理关系，主要为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。

　　(2)委托代理

　　根据被代理人的委托授权产生的代理关系

　　(3)指定代理

　　代理人根据人民法院或指定机关的指定而进行的代理，发生在没有委托代理人和法定代理人时。

　　4.无权代理及后果

　　行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人(善意且无过失)进行代理行为(不违法)。无权代理经被代理人追认产生与有权代理相同的法律后果;若相对人催告被代理人追认，但得不到本人追认，则该代理行为无效，由无权代理人承担相应民事责任。

　　5.表见代理及后果

　　无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可向被代理人主张代理的效力。表见代理对于本人来说产生与有权代理一样的效果，被代理人因此而遭受损失的只能向表见代理人追偿。

　　表见代理构成要件：

　　(1)代理人无代理权;

　　(2)相对人主观上为善意;

　　(3)客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形;

　　(4)相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。

　　第二节 物权法和担保法

　　一、物权基本法律制度

　　1995年《担保法》颁布和实施，2000年9月通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，2007年3月通过了《物权法》，并自2007年10月1日起施行。

　　(一)物权的概念和特征(新增)

　　物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

　　物权与债权都是民法中最基本的财产权利。

　　与债权相比，物权具有以下法律特征：

　　1.物权是绝对权(对世权)

　　物权的义务主体是权利人外不特定的一切人，权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。

　　债权只是发生在债权人和债务人之间的关系，债权的权利主体和义务主体都是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，因此债权是相对权。

　　2.物权是支配权

　　物权的权利人可以自由地根据自己的意志行使自己的权利，无须他人给予协助，更不须征得他人的同意。

　　而债权则与物权相反，债权人一般不直接支配一定的物，而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为。所以债权必须有相对的义务人给予协助方可顺利实现。

　　3.物权的标的是物

　　物权的标的在范围上是十分广泛的，但都必须是特定物。

　　4.物权具有排他性

　　物权的排他性一方面是指物权具有不容他人侵犯的性质，另一方面是指同一物上不得同时成立两个内容不相容的物权。

　　5.物权具有追及力

　　物权的追及力是指物权的标的物无论辗转流向何处，权利人均得追及于物之所在行使其权利，依法请求不法占有人返还原物。

　　债权原则上不具有追及的效力。债权人不得请求物的占有人返还财产，只能请求债务人履行债务或承担违约责任。

　　二)物权的基本原则

　　1.平等保护原则

　　2.物权法定原则

　　3.一物一权原则

　　4.公示、公信原则

　　(1)公示原则

　　为了维护交易安全和秩序，必须将物权设立、转移的事实通过一定的方式向社会公开，使其他人知道物权变动的状况。

　　《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。不动产的权利状态通过“登记制度”表示，而动产的权利状态则通过“占有”表示。

　　(2)公信原则

　　所谓公信，是指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。

　　二、担保法律制度

　　按照法律规定或当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。分为人的、物的和定金担保。

　　担保有5种形式：保证、抵押、质押、留置和定金。

　　二)物权法

　　《物权法》修正内容

　　物权与担保物权的法定规则：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权

　　主从合同的效力关系规则：担保合同是主权债务合同的从合同。主权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

　　第二节 物权法和担保法

　　担保物优先受偿的法定例外规则：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外，即担保物的优先受偿权不是绝对的。

　　物保与人保共存的处理规则：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　深层规定：1.允许债权人按照约定机制处理物保与人保并存的问题，并且如有约定必须按照约定实现债权。2.未约定或约定不明的，债务人提供物的担保应先执行。3.第三人提供物的担保的，则由债权人选择。

　　担保法与物权法规定不一致时，适用物权法。

　　(三)抵押

　　1.概念

　　为担保债务的履行债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权情形时，债权人有权就该财产优先受偿。

　　抵押物既可以是动产，也可以是不动产。

　　范围

　　可抵押物品：(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4) 生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、法规未禁止抵押的其他财产

　　不可抵押物品：

　　土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　3.抵押合同的形式、内容和抵押权的设立

　　(1)抵押合同

　　抵押合同以书面形式签署。

　　(2)抵押权的设立

　　《物权法》建立抵押合同和抵押权设立分离机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需要经过一定法定程序后才能生效。

　　4.抵押权的实现

　　通过抵押物的处分获得优先受偿权而实现的，主要方式有以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿。

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

　　抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　(1)抵押权已登记的，按照登记先后顺序清偿;顺序相同的，按照债券比例清偿;

　　(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

　　(3)抵押权未登记的，按照债券比例清偿。

　　5.最高额抵押

　　最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

　　《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：

　　(1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。

　　(2)最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。

　　(3)规定了抵押权人的债权确定事由。

　　《物权法》明确列举抵押权人的债权确定事由：约定的债权确定期间届满;没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;新的债权不可能发生;抵押财产被查封、扣押;债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;法律规定债权确定的其他情形。

　　(四)质押

　　1.概念

　　指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利依法进行登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。包括动产质押和权利质押

　　2.质押合同与质押设立

　　在质押合同的内容中不得约定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　对于设立质权的合同，一般包括下列条款：(1)被担保债权的种类和数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)质押财产的名称、数量、质量、状况;(4) 担保的范围;(5)质押财产交付的时间。

　　3.质权人的权利义务

　　(1)主要权利

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

　　质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。质权人有权收取质押财产的孳息。

　　质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　(2)主要义务

　　质权人在质权存续期间，未经出质人同意。擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

　　质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

　　因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

　　质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

　　债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

　　4.权利质押

　　权利质押(应订立书面合同)：以法律和行政法规所允许出质的财产权利为债权设定担保。可以出质物主要包括：(1)汇票、支票、本票;(2)债券、存款单;(3)仓单、提单;(4)可以转让的基金份额、股权;(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(6)应收账款;(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　(五)保证

　　1.概念

　　保证指由第三人作为保证人，保证人和债权人约定，当债务人不履行时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。

　　一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任

　　连带责任保证：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　2.保证合同

　　被保证主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。

　　3.保证期间

　　我国《担保法》规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间或者前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　　连带责任保证的保证人与债权人未约定时间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　4.主债权转让或变更对保证责任的影响

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　5.保证人主体资格

　　保证人主体资格规定主要包括以下几方面：

　　(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

　　(4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

　　(六)留置

　　1.概念

　　留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人未履行到期债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，并有权就该动产优先受偿。

　　留置权特征：留置权只能发生在特定的合同关系中;留置权发生两次效力，即留置标的物和变价并优先受偿;留置权具有不可分性;留置权实现时，留置权人必须确定债务人履行债务的宽限期。

　　2.留置权人的权利义务

　　(1)主要义务

　　留置权人负有妥善保管留置财产的义务;

　　因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

　　(2)主要权利

　　留置权人有权收取留置财产的孳息，孳息应当先充抵收取孳息的费用;

　　债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿，留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　3.留置权与抵押权、质权的关系

　　优先受偿顺序：留置权、抵押权、质权

　　七)定金

　　1.概念

　　定金，是指为确保合同履行，当事人一方在合同履行之前向对方交付的一定数额的金钱。定金是给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。

　　2.定金的生效与效力

　　定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

　　3.定金和订金的区别。

　　(1)性质不同

　　定金是一种担保方式，而订金一般认为具有预付款性质，不具有担保功能。

　　(2)效力不同

　　收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金;而收受订金的当事人一方不履行合同债务时，退还订金即可。

　　3.定金和订金的区别。

　　(3)数额限制不同

　　《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20%：而订金的数额依当事人之间自由约定，法律未作限制。

　　第三节 合同法

　　一、合同与合同的相对性

　　一)合同的概念

　　《合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。

　　二、合同的订立

　　相关规定：

　　1.订立合同当事人应当具有完全民事行为能力和民事权利能力;

　　2.订立合同可根据双方当事人意思，采取一定形式，如书面形式、口头形式或其他形式;

　　3.合同内容当符合《合同法》要求;

　　4.当事人订立合同，应当按照法定程序进行，即采取邀约承诺方式。

　　当事人订阅合同应采取要约(要约人希望和他人订立合同的意思表示)承诺(受要约人同意要约的意思表示)方式。要约可以撤回(通知应在要约到达受要约人之前或同时到达)、可以撤销(通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人)。

　　要约不得撤销条件：要约人确定了承诺期限或者其他形式明示邀约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

　　要约失效条件：拒绝要约的通知到达要约人;要约人依法撤销邀约;承诺期限届满，受要约人未作出承诺;受要约人对要约内容做出实质改变。

　　三、合同的效力

　　(一)合同的生效

　　合同生效的要件

　　(1)当事人必须具有相应的民事行为能力;

　　(2)当事人意思表示真实;

　　(3)合同标的合法，即当事人签订的合同不违反法律和社会公共利益;

　　(4)合同标的须确定和可能。

　　(二)合同的效力

　　1.无效合同(原因：有一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定)

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　　2.可撤销合同(类型：因重大误解订立的合同、显失公平的合同、因欺诈而订立的合同、因胁迫而订立的合同、乘人之危的合同，可变更或撤销救济)

　　3.效力未定的合同(合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同)。

　　四、合同的履行

　　(一)合同履行的原则

　　1.实际履行原则

　　2.全面履行原则

　　3.协作履行原则

　　4.诚实信用原则

　　5.情势变更原则：因不可归责双方原因而使合同显失公平，一方可以提出变更或解除合同。

　　(二)合同履行中的抗辩权

　　1.同时履行抗辩权

　　指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。

　　2.先履行抗辩权

　　先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

　　3.不安抗辩权

　　不安抗辩权，是指在合同成立以后，后履行一方当事人财产状况恶化，有可能不能履行其债务，可能危及先履行一方当事人债权的实现时，应先为给付的一方在对方未提供担保前，中止履行自己的债务的制度。

　　六、合同的变更、转让与终止(新增)

　　(一)合同的变更

　　《合同法》中合同的变更指内容的变更，不包括合同主体的变更。包括双方当事人协商一致变更和法定变更(不需取得对方当事人的同意，只要发生了法定的可以变更的合同条件，即可依一方当事人的意志做出变更。。

　　(二)合同的转让

　　即合同主体的变更，指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。合同的转让分为债权转让、债务承担和合同权利义务的概括移转三种。

　　1.合同债权的转让

　　(1)转让条件

　　债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。

　　(2)禁止债权转让的情形

　　根据合同性质不得转让，主要指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等;

　　按照当事人约定不得转让;

　　依照法律规定不得转让。

　　(3)债权转让的效力

　　对债权人而言，若全部转让，原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人地位。若部分转让，原债权人就转让部分丧失债权。

　　(三)合同权利义务的概括转移

　　指合同一方当事人将自己在合同中的权利义务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。

　　合同权利义务的概括转移可基于法律的规定发生，亦可基于当事人之间的合同行为而发生。

　　当事人何意的合同权利义务概括转移必须经过另一方当事人同意。

　　(四)合同的终止

　　1.合同终止的原因

　　(1)债务已经按照约定履行;

　　(2)合同解除;

　　(3)债务相互抵销;

　　(4)债务人依法将标的物提存;

　　(5)债权人免除债务;

　　(6)债权债务同归于一人，即混同;

　　(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

　　2.合同的解除

　　合同的解除，是指合同成立以后，没有履行或者没有完全履行之前，基于法律规定，或双方当事人通过协议或者一方行使解除权的方式，使得合同关系终止的法律制度。合同的解除，分为协议解除、约定解除权和法定解除三种。

　　3.抵销

　　抵销是双方当事人互负债务时，一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，使得双方的债务在对等额度内消灭的行为。抵销分为法定抵销与约定抵销。抵销具有简化交易程序，降低交易成本，提高交易安全性的作用。

　　4.提存

　　提存，是指非因可归责于债务人的原因，导致债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，以消灭合同债务的制度。

　　有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(1)债权人无正当理由拒绝受领;(2)债权人下落不明;(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;(4)法律规定的其他情形。

　　标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

　　债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。此处规定的“五年”时效为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

　　5.免除与混同

　　债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。债权和债务同归于一人，即债权债务混同时，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

　　七、违约责任(新增)

　　(一)免责事由

　　法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力;约定免责事由是指当事人约定的免责条款。

　　不可抗力主要包括：(1)自然灾害，如台风、洪水、冰雹;(2)政府行为，如征收、征用;(3)社会异常事件，如罢工、骚乱。

　　(二)承担违约责任的主要方式

　　1.继续履行

　　2.赔偿损失

　　3.支付违约金

　　4.定金

　　5.采取补救措施

　　受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

　　第四节 婚姻法和继承法(新增)

　　一、婚姻法

　　(一)婚姻法的概念

　　婚姻法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基于这些关系而产生的人身关系和财产关系的法律规范的总称。

　　《婚姻法》确立了五项原则，分别是：婚姻自由原则，一夫一妻制原则，男女平等原则，保护妇女、儿童和老人的合法权益原则，计划生育原则。

　　二)夫妻财产制度

　　1.法定夫妻财产制

　　(1)夫妻共同财产

　　夫妻在婚姻关系存续期间任何一方所得的财产，原则上均属于夫妻共同财产，包括工资、奖金，生产、经营的收益，知识产权的收益，继承、受赠所得财产等。对于夫妻共同财产，夫妻双方有平等的处理权。

　　(2)夫妻一方个人财产

　　下列财产，为夫妻一方个人财产：一方的婚前财产;一方专用的生活用品;一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方所有的财产;其他应当归一方的财产。

　　夫妻可以约定婚姻关系存续期司所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。

　　(三)夫妻共同债务

　　在婚姻关系存续期间夫妻双方或者其中一方为夫妻共同生活和家庭生活对第三人所负的债务。如果夫妻一方对外负债未用于夫妻共同生活和家庭生活，如一方所借债务，不属于夫妻共同债务的范围，因而应由举债人个人自行承担，配偶不承担偿还责任。

　　夫妻共同债务，应上夫妻共有财产清偿。但是，如果夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，且第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

　　离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决。

　　夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

　　(一)工资、奖金;

　　(二)生产、经营的收益;

　　(三)知识产权的收益;

　　(四)继承或赠与所得的财产

　　(五)其他应当归共同所有的财产。

　　(一)继承法概述

　　1.继承法概念和基本原则

　　继承法，是指公民死亡后，其遗留的个人合法所有财产依法转移给他人所有的法律制度。

　　2.遗产

　　范围包括： (1)公民的收入;

　　(2)公民的房屋、储蓄和生活用品;

　　(3)公民的林木、牲畜和家禽;

　　(4)公民的文物、图书资料;

　　(5)法律允许公民所有的生产资料;

　　(6)公民的著作权、专利权中的财产权利;

　　(7)公民的其他合法财产。

　　若被继承人为共有财产的权利人之一，其死亡后，应把死者享有的共有财产分出后作为遗产继承。

　　(二)法定继承

　　《继承法》规定，遗产按照下列顺序继承：

　　第一顺序：配偶、子女、父母。

　　第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

　　需要注意的是，《继承法》中的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女;《继承法》中的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母;《继承法》中兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

　　《继承法》条规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡：养义务的，作为第一顺序继承人。

　　(三)遗嘱继承

　　1.遗嘱继承

　　遗嘱继承效力优于法定继承。

　　2.遗嘱的形式

　　(1)公证遗嘱

　　经过国家公证机关依法认可其真实性和合法性的书面遗嘱，效力最高。

　　(2)自书遗嘱

　　由立遗嘱人全文亲笔书写，签名，注明制作时间，无须见证人。

　　(3)代书遗嘱

　　两个以上见证人在场见证，代书人、其他见证人和立遗嘱人签名，注明时间。

　　(4)录音遗嘱

　　以录音形式设立的遗嘱，应当有两个以上的见证人在场见证。见证的方法可以采取书面或录音的形式，录音遗嘱制作完毕后，应当场将录音遗嘱封存，并由见证人签名，注明年、月、日。

　　(5)口头遗嘱

　　危急情况下，可立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

　　3.遗嘱的变更、撤销和执行

　　(1)遗嘱的变更

　　人变更自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱，可以通过另立遗嘱进行。但是，自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱不得变更公证遗嘱。若要变更公证遗嘱，必须再经过公证程序，否则不发生变更效力。

　　(2)遗嘱的撤销

　　遗嘱人既可用声明原遗嘱无效的方式撤销原遗嘱，也可用立新遗嘱的方式撤销原遗嘱。

　　遗嘱人立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

　　遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。

　　3)遗嘱的执行

　　遗嘱一般由遗嘱中指定的遗嘱执行人执行。如果遗嘱没有指定执行人，则由各继承人以平等的地位参与遗嘱的执行。遗嘱执行人应当按照遗嘱的内容处理遗嘱人的遗产。

　　(四)遗赠及遗赠扶养协议

　　遗赠，是指遗嘱人以遗嘱的方式将其个人财产的一部分或全部，于死后无偿赠给国家、集体或法定继承人以外的主体的民事法律行为。

　　遗赠扶养协议，是遗赠人和扶养人之间关于扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人所有的协议。