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银行从业资格考试《法律法规》章节讲义:第二十八讲

来源 :中华考试网 2016-09-05

  7.3 担保法律制度

  7.3.1担保法律制度概述

  《民法通则》、《物权法》、《担保法》和《担保法》的司法解释,从原则规定到法律的具体适用,共同形成了我国较为完善的担保法律制度。

  担保是指按照法律规定或者当事人约定,由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信,以确保债务的清偿。

  《担保法》规定了五种担保方式:保证、抵押、质押、留置和定金。

  担保的种类:

  (1)人的担保,债务人不履行债务,由保证人履行。保证人的保证。

  (2)物的担保,抵押权、质押权和留置权。

  (3)定金担保,在债务之外交付一定数额的定金。

  7.3.2物权法

  2007年3月16日,十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》,该法于2007年10月1日起施行。

  《物权法》通了通过具体规则将《担保法》有关抵押、质押和留置的具体规范做了修正,它所确立的以下几项重要制度对银行业有重要影响。

  (1)物权和担保物权的法定规则

  物权的种类和内容,由法律规定。

  债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设定担保物权。

  (2)主从合同的效力关系原则

  设立担保物权,应当按照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效。

  (3)担保物优先受偿的法定例外规则

  债权人对担保财产优先受偿,法律另有规定的除外。

  (4)物保与人保并存的处理规则

  同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。

  三个层次的规则

  第一,允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题;

  第二,未约定或约定不明的,债务人提供物保的应先执行;

  第三,第三人提供物保的,由债权人选择。

  (5)《担保法》与《物权法》的关系

  担保法与物权法规定不一致的,适用物权法。

  【例题,单选题】甲公司向乙银行借款1000万,甲公司用一栋房屋作为担保,该房屋价值400万元,同时丙公司愿意为甲公司该笔借款提供保证。该借款到期后,甲公司无力偿还款项,此时,乙银行应当选择如下担保执行方式( )

  A.向丙公司追偿1000万元

  B.先要求甲公司拍卖担保的房屋偿债,再向丙公司追偿600万元

  C.先向丙公司追偿600万元,再要求甲公司拍卖担保的房屋偿债

  D.先向丙公司追偿1000万元,等甲公司拍卖房屋款项入账后,退回丙公司400万

  答案:B

  7.3.3 抵押

  1.抵押的概念

  所谓抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产设定为担保物,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。

  抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。

  2.抵押物的范围

  《物权法》第一百八十条规定,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

  (1)建筑物和其他土地附着物;

  (2)建设用地使用权;

  (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

  (4)生产设备、原材料、半成品、产品;

  (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

  (6)交通运输工具;

  (7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

  变化内容

  (1)将原来的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”;

  (2)列举的可抵押动产范围拓展,并且将半成品也纳入;

  (3)正在建造的不动产和船舶、航空器也归入可抵押物;

  (4)确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”。

  不得抵押的财产:

  (1)土地所有权;

  (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可抵押的除外;

  (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

  (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

  (5)依法被查封、扣押、监管的财产;

  (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

  注意,“将有”的动产也可作为抵押物。

  3.抵押合同的形式、内容与抵押权的设立

  《物权法》明确要求设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

  《物权法》建立抵押合同与抵押权设立分离的机制,即抵押合同可以先生效,而抵押权设立则需要经过一定的法律手续后方能生效。

  第180条第(1)-(3)项或第(5)项正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。

  第180条第(4)(6)项财产或第(5)项正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。

  动产抵押,向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

  4.抵押权的实现

  (1)以抵押物折价受偿;

  (2)拍卖抵押物以拍卖所得价款受偿;

  (3)变卖抵押物以变卖所得价款受偿。

  同一财产向两个以上债权人抵押的,按下列规定清偿:

  (1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿;

  (2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

  (3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

  注意时限:在主债权诉讼时效期间行使抵押权。

  5.最高额抵押

  《物权法》在最高额抵押权规定上有较大突破:

  (1)最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

  (2)最高额抵押担保债权未确定情形,允许当事人约定抵押人的转让或者协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高额债权额等。

  (3)规定了抵押权人的债权确定事由。

  【例题,多选题】如果同一财产向两个以上债权人抵押的,按下列顺序清偿( )

  A.抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿

  B.抵押权登记顺序相同的,按照债权比例清偿;

  C.抵押权未登记的,按照债务先后顺序清偿;

  D.抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

  答案:ABD

  解答:抵押权未登记的,按照债权比例清偿,而不分债务的先后顺序

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