2018年土地登记代理人考试《理论与方法》考点：土地抵押权

　　土地抵押权

　　一、定义

　　土地抵押权是土地使用权人在法律许可的范围内不移转土地占有而将土地使用权作为债权担保，在债务人不履行债务时，债权人有权对土地使用权及其上建筑物、其他附着物依法进行处分，并以处分所得的价款优先受偿的担保性土地他项权利。

　　抵押是债务人或者第三人以担保债务清偿为目的，不转移占有而就自己财产为债权人设定担保物权。债务人不履行债务时，债权人行使抵押权，对担保财产享有变价处分权和就变价所得优先受偿的权利。

　　土地抵押权作为抵押权的一种，具备抵押权的共同属性，适用抵押权制度的共同规则。但土地抵押权是设立于土地之上的权利和负担，属于土地权利的范畴，又要适用土地权利制度的有关规则，并符合国家的土地政策。因此，对土地抵押权定义的理解，应注意以下几个特点：

　　(1)土地抵押不是实物抵押而是权利抵押。在我国，土地所有权不具有流转性，地产市场流转的只是土地使用权。因此，土地抵押权的标的是土地使用权而不是土地本身;土地抵押权的成立和存续依赖于土地使用权的法律存在而不是土地的自然存在。

　　(2)抵押权的客体是法律允许转让的土地使用权，即权利客体的限制性。首先，土地所有权不得抵押。其次，土地使用权可以抵押，但必须是法律允许转让的土地使用权。因为，抵押权实现的结果必然是土地使用权的转移，而我国法律对一部分土地使用权的转让有禁止性或者限制性的规定，如果这部分土地使用权允许抵押，实际上就等于突破了这些规定。例如，划拨国有土地使用权不具有可流转性，因而不允许抵押。乡镇企业用地使用权不能脱离厂房等建筑物单独转让，因而也不能单独用于抵押。

　　(3)抵押人必须是享有土地使用权的债务人或第三人。在土地使用权与所有权相分离而独立设定的情况下，所有权人不得在该土地上另行设定抵押权。例如，对于已经发包的土地，集体经济组织不具有以抵押人身份为他人提供土地使用权抵押的资格。

　　(4)土地使用权抵押不影响土地上其他权利人的权利。土地使用权抵押的效力，仅及于抵押人享有的物上权利，不涉及第三人在该土地上享有的物权，如工作物所有权、种植物所有权、房屋或土地租赁权以及各种土地他项权利。

　　二、土地抵押权的客体

　　下列权利可以依法设定土地抵押权：

　　1、法律允许单独流转的国有土地使用权;

　　2、依法以国有土地上的房屋抵押的，被抵押的房屋占用范围内的国有土地使用权;

　　3、依法承包并经登记的集体荒地的土地使用权;

　　4、农村集体经济组织投资设立的企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的乡(镇)村企业集体土地使用权。

　　(一)国有土地使用权的可抵押范围

　　国有土地使用权可以抵押的，包括以下两种情况：

　　(1)根据《担保法》第34条第3项和《城市房地产管理法》第47条第2款的规定，采取出让方式取得的国有土地使用权可以抵押。出让国有土地使用权可以连同地上建筑物一并抵押，也可以在无地上建筑物的情况下单独抵押。

　　(2)根据《担保法》第36条第1款、《城市房地产管理法》第47条第1款和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条的规定，国有土地上的房屋抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押。这里的国有土地使用权，不以出让国有土地使用权为限。

　　(二)集体土地使用权的可抵押范围

　　集体土地使用权可以抵押的，包括以下两种情况：

　　(1)根据《担保法》第34条第5项以及《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的规定，依法承包并经登记的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地使用权可以抵押，但需获得发包人的同意。实践中，发包人同意抵押可以在订立承包合同时约定，也可以事后取得发包人同意并由其出具书面证明。

　　(2)根据《担保法》第36条第3款的规定，乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押;该土地使用权不得脱离厂房等建筑物单独抵押。

　　三、土地抵押权的主体

　　接受以抵押担保债务清偿的债权人称为抵押权人。抵押权的设定需要由债权人与债务人或第三人签订以债务人或第三人的财产为抵押物的抵押合同。抵押合同合法成立并经登记生效后，债权人取得抵押权人的法律地位。

　　抵押权人与债权人虽为同一人，但属于两种法律关系主体。抵押权人属于物权法意义上的权利主体，其享有的权利，从性质、内容到实现条件和方法，都不同于债权法意义上的权利主体即债权人。但是，不可忽视的是，抵押权与被担保的债权之间有着密切的联系。抵押权的目的是担保债务履行，保障债权实现。因此，抵押权对于所担保的债权有附属性;一旦被担保的债权因债务清偿或其他原因而消灭，抵押权也随之终止。同时也要看到，抵押权具有强化债权地位的意义。这一点在债务人破产的情况下表现得尤其明显。根据我国破产法的规定，在破产程序中，有财产担保的债权人享有别除权，即由担保物个别优先受偿的权利。

　　四、土地抵押权的取得

　　以土地使用权及其上建筑物、其他附着物抵押的，土地使用权人应当与抵押权人订立书面的抵押合同并办理抵押物的登记。以具有使用期限的土地使用权抵押的，其土地抵押权的期限不得超过土地使用权的使用期限减去土地使用权人已经使用期限后的剩余期限。

　　根据现行法律、法规的规定，土地抵押权的取得必须签订书面形式的抵押合同，并办理抵押登记。抵押合同是抵押人和抵押权人在平等自愿的基础上成立财产抵押关系的法律行为，是抵押权人取得抵押权的前提。抵押登记是抵押合同生效和抵押权人取得抵押权的必要条件。土地使用权的抵押是权利抵押，不以转移物之占有为必要。所以，其权利现状的变动以及未来的权利转移都只能通过土地登记的记载来加以确认和实现。而且，土地登记具有公示作用，可以使土地适用权抵押的事实公诸于世，既有利于保护抵押权人的权益，也有利于保障交易安全，保护第三人利益和维护社会经济秩序。

　　用于抵押的土地使用权人有期限的，使用权人仅可以在权利存续期限内设定抵押权。因此，以有使用期限的土地使用权抵押的，抵押权的期限超过土地使用权的剩余年限的，登记机关不予登记，故其设定的抵押不能生效。

　　以没有使用期限的土地使用权抵押的，土地抵押权的期限实际上受到被担保的主债务的履行期和履行期届满后的诉讼时效期间的制约。尽管如此，法律允许当事人自愿约定抵押权期限。

　　五、土地抵押权的内容及限制

　　(一)关于房产与地产的关系

　　抵押权人取得以土地使用权为债权担保的抵押权时，依法律或者依约定取得其上建筑物、其他附着物所有权的抵押权，并在抵押期间，对抵押人所占有的建筑物、其他附着物享有法律上的控制权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第21、23、24条，《城市房地产管理法》第31条均确认了房地一致原则。以土地使用权抵押的，其上建筑物、其他附着物所有权随之抵押，否则，抵押权人在行使抵押权时无法对土地上的建筑物行使权利，就可能妨碍土地使用权交换价值的实现或者因应拆除其上建筑物造成经济损失。因此，以土地使用权抵押时，土地抵押权人同时取得其上建筑物、其他附着物所有权的抵押。

　　(二)关于抵押物的孳息

　　债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由的，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对该土地所产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。所得孳息应当先充抵收取孳息的费用。根据《担保法》第47条的规定，债务履行期届满，债务人不履行债务时，抵押权的效力及于抵押物的孳息。但抵押权人收取抵押物的孳息时，应当满足两个条件：其一，须将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则，抵押的效力不能及于该孳息;其二，先以孳息充抵收取孳息的费用。

　　(三)关于抵押权的实现条件

　　债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由的，抵押权人有权通过拍卖、变卖的方式将该土地使用权及其上的属于抵押人的建筑物、其他附着物转让于第三人，并由转让所得价款优先受偿。依《担保法》第53条、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第36 、37条和《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第24条第1款的规定，抵押权人在债务人履行期限届满不履行债务而致被担保的债权不获清偿时，抵押权人得依法定程序拍卖、变卖抵押物，实现抵押物的交换价值，并就抵押物卖得价金优先于无担保物权的债权人优先受偿。依《城市房地产抵押管理办法》第40条的规定，抵押权的实现不限于债务人履行期限届满不履行债务，由此可见，土地抵押权的实现条件应为：债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由。

　　(四)抵押物在抵押期间的处分限制

　　出让国有土地使用权抵押期间，抵押人将其权利转让、出租、作价出资或者入股、再次抵押的，应当通知抵押权人，并告知对方当事人该物已经抵押的情况，原抵押合同继续有效。未通知抵押权人或者未告知对方当事人的，处分行为无效。抵押人将其权利转让、出租，抵押人处分抵押物所得价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让、出租;抵押权人将其权利再次抵押的，所担保的债权额不得超过土地使用权价值的余额。

　　抵押的目的是为债权人设定抵押权，使抵押权人获得抵押利益。当抵押物不存在但其交换价值转化为其他物如价金时，抵押利益仍存在于该转让物。因此，抵押不以转移抵押物的占有为要件。抵押人享有在无害抵押权的条件下对抵押物的处分权。出让国有土地使用权抵押后，抵押人可将土地使用权转让、出租、作价出资或者入股、再次抵押。但抵押人对出让国有土地使用权的处分必然会关系到抵押权人的利益，为了平衡双方当事人的利益，维护抵押权人的合法权利，保障抵押权的安全，对抵押人的处分权加以限制是必要的。

　　依《担保法》第49、51条的规定，抵押权人对抵押人处分抵押物的行为有限制权、追及权及对抵押物不法妨碍的排除权，如抵押人转让已经登记的抵押物的，应通知抵押权人，否则，转让行为无效。抵押权人有权制止抵押人减少抵押物价值的行为。抵押权不因抵押物的部分灭失而受不利影响，剩余部分的价值与抵押权价值相等时，仍担保被担保债权的全部，剩余部分不足担保额时，抵押人应以其他财产补足，不得以灭失为由，对抗抵押权。依《担保法》第35条、《城市房地产管理办法》第9条的规定，抵押物的再次抵押受到限制。

　　(五)土地使用权抵押与土地使用权出让合同、租赁合同的关系

　　租赁土地使用权上抵押权实现依法拍卖或变卖抵押物时，抵押权人应当继续履行原租赁土地使用权合同。《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第19条的规定表明出让国有土地使用权抵押后，出让国有土地使用权人仍是原土地使用权出让合同的当事人，仍受原出让合同的约束。土地使用权主体因抵押权实现而发生变更后，土地使用权出让合同仍然有效，新的土地使用权人必须受该合同条款的约束。同样的，依《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第3条规定，抵押权实现时，租赁土地使用权合同随之转移。

　　(六)划拨国有土地使用权的抵押

　　划拨国有土地使用权上抵押权实现依法拍卖或变卖抵押物时，应当从拍卖或变卖所得价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额或土地收益后，抵押权人方可优先受偿。外商投资企业场地使用权上抵押权实现，抵押权人的优先受偿权依划拨国有土地使用权抵押的有关规定处置。《担保法》第56条、《城市房地产管理法》第50条、《城市房地产抵押管理办法》第45条的规定表明，划拨国有土地使用权抵押实现时，必然发生划拨国有土地使用权转让。划拨国有土地使用权转让时，对符合出让条件的，应依法补办出让手续，并由受让人缴纳出让金;不具备出让条件的土地，如国家暂时无法或不需要以出让方式提供给土地使用者或根据城市规划不宜出让近期又不禁止转让的，可以不办理出让手续，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴给国家。

　　(七)乡镇企业用地使用权的抵押

　　乡(镇)村企业的土地使用权上抵押权实现拍卖或变卖抵押物时，抵押权人若不是本集体经济组织投资设立的企业的，须办理集体土地征用和国有土地出让手续。拍卖或变卖所得价款，应先扣除征地补偿安置费，给付集体土地所有者(集体土地所有者在同意抵押证明中放弃此项权利的除外)，并扣除出让金上缴国家，余额依《担保法》规定处置。

　　乡镇企业用地使用权的抵押问题是实践中的一个难题。《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的规定，有两个要点。其一，在为设定抵押而办理登记时，土地管理部门应当核定通过拍卖抵押物实现抵押权时应补交的土地使用权出让金额。这笔金额，实际上是抵押权人实现抵押权的一笔预期扣除额，也是未来的地产受让人将要支付的一笔成本。其二，抵押权实现时，被抵押的土地使用权必须通过土地征用程序转变为国有土地，然后按抵押划拨国有土地使用权的办法，或办理土地出让手续，由受让人在缴纳出让金的基础上取得出让国有土地使用权，或作为划拨土地以转给受让人，国家收取土地收益。这些规定，实际上针对的是土地使用权由集体经济组织以外的单位或个人受让的情形。如果抵押权实现时，该乡镇企业用地使用权是由本集体内部的企业或个人受让取得，则没有必要适用这种程序。而且，即使是集体以外的单位或个人为受让人的，也不必一律套用“先征用后出让”的模式。按照《担保法》第55条第2款“……以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途”的规定，抵押权实现时，不论受让主体为何种性质，除办理了集体土地征用和国有土地出让手续的外，应该保持土地的集体所有和土地用途。也就是说，集体经济组织以外的受让人可以在不办理土地征用和缴纳出让金的情况下受让乡镇企业用地使用权。为此，该受让人可以采用一种类似“权利入股”的办法，将受让取得的厂房等建筑物所有权连同土地使用权投入该企业，同时取得该企业的一部分产权，从而使该企业成为受让人与集体经济组织合资或联营的乡(镇)、村企业(此时只需要办理企业变更登记，而不需要办理土地使用权变更登记)。当然，如果受让人受让取得该地产的目的是为了开展其他投资项目，则必须办理土地征用和国有土地使用权出让手续，并为此支付必要的成本。

　　六、土地抵押权的终止

　　土地抵押权实现以前，土地抵押权因下列情形而终止：

　　1、土地使用权所担保的债务因清偿而消灭的;

　　2、抵押权人免除土地使用权所担保的债务的;

　　3、经抵押权人同意，抵押人以替代担保取代该土地使用权抵押的;

　　4、抵押合同或者被担保的主债权合同依法归于无效或者被撤销的;

　　5、抵押的国有土地使用权因国家收回、期限届满或者土地灭失而终止的;

　　6、抵押的集体土地使用权因国家征用、集体土地所有者收回、期限届满或者土地灭失而终止的;

　　7、随同地上建筑物、其他附着物抵押的土地使用权因该建筑物、附着物的消灭而终止的。

　　依照上述第5、6、7种情形终止土地抵押权的，抵押权人可以要求抵押人提供同等价值的替代担保。抵押人依据土地使用权获得补偿或赔偿的，抵押权人可以要求抵押人提前清偿所担保的债权;抵押人获得不动产置换或补偿的，抵押人应当与抵押权人以新获得的产权为抵押标的物，重新签订抵押合同。

　　一项土地抵押权终止，不影响同一土地上其他抵押权的效力。土地抵押权终止，应办理抵押权注销登记。土地抵押权实现，土地抵押权人对抵押物依法处分，并以所得的价款优先受偿后，设立于土地使用权之上的抵押权随即消灭，经抵押权实现而处分的土地使用权，再转让后不再负担任何抵押权。

　　《担保法》第52条的规定表明，土地抵押权从属于所担保的债权，随主债权的消灭而消灭。因债务清偿、免除、替代担保等原因而致主债权消灭，抵押权也消灭。《担保法》第5条规定担保的主合同无效，担保合同无效，抵押权消灭。在无害抵押权的条件下，抵押人可以处分其抵押物，处分后，该抵押物上的土地抵押权随之消灭。抵押人应当提供相应的其他形式的担保。

　　《担保法》第58条规定抵押权因抵押物的灭失而灭失。土地抵押权为权利抵押，故因土地使用权的消灭而终止。因土地使用权的消灭而终止土地抵押权时，如果抵押人获得相应的货币、实物或财产权利作为补偿或交换，则应参照《担保法》第49条第2款、第3款和《城市房屋拆迁管理条例》第26条第2款的规定，承认抵押权人有权要求抵押人另行提供同等价值的担保，或者提前清偿所担保的债权。

　　抵押人在无损于已有抵押权的前提下，可就抵押物的价值大于所担保债权的余额部分，对第三人提供抵押。因此，同一土地上可以存在两个以上的抵押权。在这种情况下，如果其中一个抵押权终止，并不影响其他抵押权的存在。

　　依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第38条、《土地登记规则》第57条等的规定，土地抵押权终止后，应当依照规定办理注销抵押登记。

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