2018年土地登记代理人考试《理论与方法》考点：划拨国有土地使用权

　　划拨国有土地使用权

　　一、定义

　　划拨国有土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，无偿取得的或者缴纳补偿、安置等费用后取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。

　　划拨国有土地使用权是国有土地使用权的一种，其特殊之处主要有两个方面，一是权利取得的方式，二是权利的期限。在此基础上，还有一个特点，那就是权利的交易限制。

　　(一)划拨国有土地使用权的取得方式。其特点是无偿性。依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条第1款的规定，划拨国有土地使用权指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。依《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第2条之规定，划拨国有土地使用权是指土地使用者通过除出让国有土地使用权以外的其他各种方式，依法取得的国有土地使用权。可见，有关法规对划拨国有土地使用权的具体取得方式没用严格的限定，但无论采用何种方式，都是无偿的。所谓无偿，就是不承担向土地所有者交纳使用费(出让金、租金等)。需要指出的是，《城市房地产管理法》第22条第1款规定的“在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用”是指用地单位在征用集体土地或者通过行政划拨取得其他单位已经使用的划拨土地的基础上取得国有土地使用权的情形。这里的补偿费、安置费是支付给农民或原用地单位的，不是付给国家的。所以，尽管用地单位承担了补偿、安置等费用，由于没用向国家支付土地使用费，理论上仍属于无偿取得国有土地使用权。

　　(二)划拨国有土地使用权的期限。根据《城市房地产管理法》第22条第2款“依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制”的规定，除有法定期限的情形外，划拨国有土地使用权一般没有使用期限。这不仅意味着用地人可以无期限地长期使用土地，而且意味着国家有权随时收回划拨国有土地使用权，并且在收回时无需对用地人支付补偿。

　　(三)划拨国有土地使用权的交易限制。鉴于以上两个特点，划拨国有土地使用权的交易受到限制。也就是说，划拨国有土地使用权本身一般不得单独用于有偿转让、出租、抵押、投资等交易;如果用地人需要将划拨土地用于交易，一是应当经过国家土地管理部门批准，二是应当取得出让国有土地使用权。划拨国有土地使用权随地上建筑物、附着物转让或以其他方式交易的，其土地收益原则上也应当上交国家。

　　二 、划拨国有土地使用权的主体

　　下列土地的使用者可以依法取得划拨国有土地使用权：

　　1、国家机关用地和军事用地;

　　2、城市基础设施用地和公益事业用地;

　　3、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;

　　4、法律、行政法规规定的其他符合条件的用地。

　　另外经国家征用而用地者闲置的农民集体所有的土地，由国家依法收回后，应当无偿划拨给原农村集体经济组织农民集体使用，农民集体成为划拨国有土地使用权主体之一。

　　行政划拨是建国以来一直沿用的国有土地使用权取得方式。在计划经济体制下，工商业用地、行政事业单位用地并无营利性、公益性的显著区分，土地资源的使用分配按计划进行。随着社会主义市场经济体制的建立完善，这种带有浓重计划经济色彩的用地制度已不适合我国的客观情况。为了发展我国的社会主义市场经济，大力推进土地使用制度改革，培育和发展房地产市场，应逐步缩小划拨范围，扩大土地使用权出让范围，发挥市场在配置土地资源这一生产要素中的作用，保障国家在土地资产方面的收益。但是，从我国实际情况出发，对所有建设用地一律采取出让方式提供土地使用权是不切实际的，因为这会提高公益性事业用地的成本，加重财政负担，限制公益事业发展。所以，国家投资的基础建设项目以及那些不能营利而又为国计民生所需要的项目，由于其具有社会公益性质，以划拨方式取得土地使用权是恰当的。

　　基于上述理由，我国法律严格地把划拨国有土地使用权的主体限定为国家投资或者其他投资者投资建设，用于非营利性目的的建设用地的使用者。《城市房地产管理法》第23条和《土地管理法》第54条有关于划拨土地范围的规定，将划拨土地的用地范围限定为公用事业、国家机关、基础设施以及国家重点工程用地。

　　在征用集体土地基础上取得划拨国有土地使用权实际上是一种廉价取得增量土地的方法。实践中，通过这种方式取得划拨国有土地使用权后，用地者征而不用、多征少用，导致土地闲置、资源浪费的现象比较常见。所以，《土地管理法》第37条规定的征收闲置费、无偿收回土地以及将土地交给农民集体恢复耕种，都有助于遏制这种现象，使有限的土地资源得以充分利用。

　　三 、划拨国有土地使用权的取得

　　用地者申请取得划拨国有土地使用权需征用集体土地或占用其他用地者正在使用的国有土地的，申请用地者应向集体土地所有者或原国有土地使用者支付土地补偿安置费或拆迁补安置费。申请用地者取得划拨国有土地使用权的土地为国有荒山、荒地的，经依法批准后，可无偿取得。

　　依《城市房地产管理法》第22条及《土地管理法》第40、47条的规定，划拨国有土地使用权经县级以上人民政府依法批准，土地使用者可在缴纳补偿、安置等费用后低偿取得或无偿取得。可见，取得划拨国有土地使用权基本方式为无偿取得和低偿付取得。

　　依《土地管理法》第40条规定，“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。”这是无偿取得划拨国有土地使用权的特别规定。这里所称“荒地”，包括荒沟、荒丘、荒滩等未经开发利用的土地。对国有荒山、荒地加以利用有利于土地资源的利用和保护，应予鼓励。开发荒山、荒地，尤其是农、林、牧、渔业开发，其成本较高、回收较慢、回报较低，因而采用无偿划拨的做法是可取的。

　　四 、划拨国有土地使用权的内容及限制

　　划拨国有土地使用权人对划拨土地享有占有权、使用权和部分收益权。划拨国有土地使用权的处分权能受到一定限制，使用权人不得对其权利进行有偿处分。划拨土地一般属公益性用地，公益性用地并不以经营为目的，对土地使用权有偿转让、出租、抵押有违国家无偿划拨的目的。因此，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44、45条，《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第5、6条均规定，划拨国有土地使用权只有变为出让国有土地使用权并符合其他条件才可转让、出租、抵押。但是，对于划拨土地上的房屋出租，《城市房地产管理法》第55条做了较为宽松的规定。按照该规定的精神，在这种情况下出租房屋可以不办理土地使用权出让手续，但必须将租金中所含的土地收益上缴国家。这样规定，有利于鼓励有富裕房屋又不愿转让或交纳土地出让金的用地人将房屋租与他人，从而使已有的房屋资源得到充分利用，从而缓解城市房屋的供需矛盾。

　　实践中，划拨国有土地使用权人经土地管理部门批准，可以将划拨土地无偿让与其他用地单位，也可以与其他划拨国有土地使用权人进行土地互换(但不得牟利)。但从本质上说，由于需要土地所有者的批准，这种权利处分不是完全自主的。与此相比较，出让国有土地使用权的处分无需批准，而仅仅是办理登记手续，使用权人有完全自主的处分能力。

　　划拨国有土地使用权人享有对所得土地收益的处分权。划拨后，用地者实际控制划拨土地，并依土地使用目的对其实际利用。划拨国有土地使用权人可通过占有、使用土地而获取土地利益，该利益包括使用土地的收益和使用土地的便利。因划拨国有土地使用权本身不具有处分权能，经批准适当处分以后，用地者应当缴纳出让金或将转让或出租所获收益中的土地收益上缴国家。

　　划拨国有土地使用权人享有其划拨土地上的建筑物和其他附着物的所有权。依房地一致原则，土地使用权的主体与地上建筑物、其他附着物所有权的主体应一致，因此，划拨国有土地使用权人对其投资建造的地上建筑物和其他附着物享有所有权。

　　五 、划拨国有土地使用权的转让

　　划拨国有土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权转让的，应当按照国务院规定报有批准权的人民政府审批。《城市房地产管理法》第39条对划拨土地上房地产的转让做出了规定。划拨国有土地使用权可否进入市场是一个有争论的问题。就我国目前房地产市场的现状而言，在高达99%的存量城市土地仍然为划拨土地，国有土地出让市场因资金短缺所限而发展缓慢，而通过征用集体土地增加城市土地供应又受到诸种因素制约的现实情况下，应该以多种方式促使存量土地进入二级土地市场。因此，允许划拨国有土地使用权通过一定条件，有限制地进入二级市场是我国现实的要求，也是鼓励原划拨土地使用者节约用地、合理用地，防止土地的闲置、浪费，发挥土地利用效能和经济效益，确保国土资源不流失，以达到土地资源合理利用和优化配置的客观需要。因此，我国的有关法律、法规对划拨国有土地使用权转让，特别是国有企业改制中的划拨国有土地使用权处理作了比较灵活的规定。

　　首先，划拨国有土地使用权转让时，对符合出让条件的，应经市、县人民政府土地管理部门批准并补办土地使用权出让手续，由转受让方缴纳出让金。划拨土地是国家根据土地使用者实际需要、用途交付其专项使用的，因此，转让划拨国有土地使用权必经有批准权的人民政府审批。规定由转受让方办理土地使用权出让手续，并缴纳出让金，不仅充分体现了国家对土地一级市场的垄断，也有利于房地产市场的健康发展，并可避免因房地产私下交易而造成国家土地收益的流失。根据我国城市发展城市房地产的政策取向，划拨土地转让应当尽可能采用缴纳出让金、办理出让手续的方式。实践中，无建筑物的土地的使用权转让，厂房、宾馆、写字楼、商品房住宅等经营性房地产的转让，一般应办理土地使用权出让。

　　顺便指出，从严格的法律意义上讲，办理土地使用权出让的情况下，所谓划拨使用权转让，实质上不过是一种权利更新，即原有的划拨国有土地使用权的终止和新的出让国有土地使用权的设立。当然，从实务的角度，将这种现象理解为以权利更新为条件和后果的土地使用权交易，也未尝不可。

　　其次，划拨国有土地使用权转让时，对不具备出让条件的土地，如国家暂时无法或不需要转为出让方式提供给土地使用者的土地，或根据城市规划不宜出让而近期又不禁止转让的土地，可以不办理出让手续，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴给国家。1992年9月财政部发布的《关于国有土地使用权有偿使用收入征收管理的暂行办法》第3条规定，国有土地使用权有偿使用收入中土地收益金(或土地增值费)包括土地使用者将其所使用的土地使用权转让(含连同地表建筑物一同转让)给第三者时，就其转让土地交易额按规定比例向财政部门缴纳的价款。

　　六、划拨国有土地使用权的出租

　　划拨国有土地使用权人以营利为目的，将划拨国有土地使用权连同其地上建筑物、其他附着物出租的，应按规定的定额或比例标准向国家上缴土地收益金。《城市房地产管理法》第55条对划拨土地上以营利为目的实施的房屋出租做出了规定。划拨国有土地使用权出租是出租人将权利租给承租人使用一定年限，出租人并不因此失去土地使用权。这不同于划拨国有土地使用权转让。在转让的情况下，土地使用权人将权利彻底让与受让人，由受让人取代原土地使用权人的地位。因此，划拨国有土地使用权出租不需要进行土地使用权的变更登记，只须办理租赁登记，以便登记机关公示和管理。

　　在上述情况下的土地使用权出租，不需要办理土地使用权出让手续，但出租人应当将租金中所含的土地收益上交国家。依《关于国有土地使用权有偿使用收入征收管理的暂行办法》第3条的规定，国有土地使用权出租时的土地收益金(或土地增值费)，为出租人所获得的租金收入按规定比例向财政部门缴纳的价款。

　　需要注意的是，划拨国有土地使用权单独出租的，不适用《城市房地产管理法》第55条的规定。此时应按照《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第5条、第6条的规定，经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续。另外，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，划拨土地连同地上建筑物、附着物出租的，也可以经批准后办理土地使用权出让手续。对于那些打算长期出租物业，而且对未来地价有较高升值预期的用地人来说，这不失为一种可取的选择。

　　七、划拨国有土地使用权随建筑物抵押

　　划拨国有土地使用权与其地上建筑物、其他附着物所有权同时设定抵押权时，应按照国务院规定报有批准权的人民政府审批。

　　划拨国有土地使用权抵押时，也应有严格的程序限制。因为抵押作为对债权的担保，一旦债务到期债务人不履行债务，抵押权人即可以依法通过拍卖、变卖划拨国有土地使用权及其上建筑物、其他附着物而实现抵押权。当抵押权实现时，必然发生划拨国有土地使用权的转让。因此，应比照划拨国有土地使用权转让程序，报请有批准权的人民政府批准，并交纳土地使用权出让金或者以所得收益抵交土地使用权出让金，方可将划拨国有土地使用权抵押。

　　在划拨国有土地使用权抵押的情况下，一旦发生抵押权实现，即产生同划拨国有土地使用权转让一样的效果。因此，抵押权实现后，原有的划拨国有土地使用权存在着两种可能：一是按照国有土地出让程序转变为出让国有土地使用权，二是继续保持为划拨国有土地使用权。

　　八、划拨国有土地使用权作价出资或入股

　　划拨国有土地使用权不得直接作价出资或入股作为对企业的投资。划拨国有土地使用权人办理土地使用权出让手续并交纳出让金后，可以用出让国有土地使用权作价出资或入股。但是，中外合资经营企业、中外合作经营企业设立时，中方合资、合作者已依法经审批以划拨国有土地使用权作价出资的，不在此限。

　　以划拨方式取得国有土地使用权的企业，在改制为股份制企业时，可以通过补办土地出让手续，补交出让金，进行出让国有土地使用权登记以后，将该土地使用权作价计入企业资本。同样地，企业也可以用同样方式取得出让国有土地使用权后，以土地使用权向其他企业投资，或者与其他企业合资成立新的企业。

　　但是，对《城市房地产管理法》实施前，外商投资企业法已经规定的中方合资、合作者可以其已经依法取得的划拨国有土地使用权作价出资的制度，也应予以承认。故将此规定为适用除外。

　　九、国有企业改革中对划拨国有土地使用权的处置

　　(一)企业改革中对划拨国有土地使用权的处置方式

　　国有企业改革中涉及划拨国有土地使用权处置的，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取保留划拨国有土地使用权、国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资(入股)或国有土地使用权授权经营的方式处置。其中，根据原国家土地管理局1998年2月17日发布的《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第3条第2、3款以及第4条的规定，国有土地租赁，是指土地使用者与县级以上人民政府土地管理部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为;国家以土地使用权作价出资(入股)，是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让国有土地使用权的规定转让、出租、抵押;国有土地使用权授权经营，是指国家以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理的行为。

　　在这里，需要注意国家以土地使用权作价出资(入股)与国有土地使用权授权经营的区别。虽然这两种方式都规定了国家在一定年期内对国有土地使用权作价，但作价后土地使用权利的具体内容是不同的。首先，获得权利的主体不完全相同。前者规定的获得权利的主体为“改组后的新设企业”;而后者规定的权利主体为“经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司”。其次，权利内容不同。前者的权利主体是土地使用权的持有者，对该土地使用权利有较完备的处分权，如，可以依照土地管理法律、法规关于出让国有土地使用权的规定转让、出租、抵押土地使用权，国家只享有股权;后者的权利主体是土地使用权的经营管理者，一般并不直接使用土地，而是将土地使用权在授权范围内以作价出资(入股)或租赁等方式在其直属企业、控股企业、参股企业范围内配置土地，其向集团公司以外的第三人转让土地使用权时，须经有权土地管理部门批准，并交纳土地出让金。

　　(二)保留划拨国有土地使用权的情形

　　根据原国家土地管理局1998年2月17日发布的《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第3条第1款的规定，国有企业使用的划拨国有土地使用权，应当逐步实行有偿使用制度。因此，保留划拨国有土地使用权的情形主要为 3种：一是基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;二是关系国家安全利益、高新技术、重点技术改造项目的用地;三是改造或改组后的国有企业用地。需要强调的是，保留划拨国有土地使用权的一般不包括公司制企业，只有国有企业改造或改组为国有独资公司的属于例外。而且，保留划拨国有土地使用权要经土地管理部门批准。

　　(三)采用出让国有土地使用权和租赁国有土地的情形

　　根据《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定，对于一般竞争性行业，应坚持以出让、租赁等方式配置土地。另外，《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第5条、第6条也对国有企业的划拨国有土地使用权转为出让国有土地使用权或租赁国有土地作了规定。根据这些规定，国有企业改革涉及的划拨国有土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让国有土地使用权的方式依法处置：1、国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的;2、国有企业改组为股份合作制企业的;3、非国有企业兼并国有企业的;4、原国有企业破产或出售的;5、采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，但承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业除外;6、属于其他一般竞争性行业的企业。

　　国有企业改革涉及的划拨国有土地使用权，有下列情形之一的，可以采取租赁国有土地的方式依法处置：1、符合上述应当出让的第1、2、3、6种情形规定的;2、国有企业租赁经营的。

　　(四)国家以土地使用权作价出资(入股)方式处置划拨国有土地使用权的情形

　　根据国家产业政策，关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改组为国家控股的有限责任公司、股份有限公司以及组建国有企业集团的，经有审批权的人民政府批准，所涉及的划拨国有土地使用权可以采取国家以土地使用权作价出资(入股)的方式处置。

　　《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》中规定：“对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资(入股)方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司后企业注入土地资产。”《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第7条规定：“根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨国有土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资(入股)的方式处置。”国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，一般指自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，如，邮电业、交通运输业等。

　　(五)国有土地使用权授权经营方式的概括性规定

　　国家根据需要，可将一定年限的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司，由作为国家授权投资机构的国有独资公司或集团公司经营管理，并由国务院或省级土地管理部门发给国有土地使用权经营管理授权书。被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书可依法处置土地。

　　《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》中规定，对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资(入股)方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司后企业注入土地资产。《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第4条规定，国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书。被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资(入股)或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。

　　被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司必须接受授权部门的监督管理。被授权的企业必须对土地资产保值、增值情况提供年度报告;对企业土地股权的土地资产的情况和执行土地管理法律、法规的情况进行监督检查，企业违反土地管理法律、法规的规定以及超越授权经营的权限和范围使用土地后处置土地资产的，授权部门有权依法予以查处，并追究当事人的法律责任。

　　国有土地使用权需要作价授权经营给省属企业的，经国家土地管理局批准，有省级人民政府土地管理部门决定，并按本部分规定执行。

　　十、政策优惠住房的划拨国有土地使用权

　　公民可以按照国家法律法规的有关规定处置其购买的政策优惠住房及其划拨国有土地使用权。政策优惠住房的划拨国有土地使用权转为出让国有土地使用权后，应依国家有关规定确定土地使用权年限。政策优惠住房的划拨国有土地使用权转为出让国有土地使用权后，应依国家有关规定签定国有土地使用权出让合同。

　　关于住房制度改革后对原公有住房占用的划拨国有土地使用权以及经济适用房占用的划拨国有土地使用权的处置，根据《国务院关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知》、《国务院办公厅关于转发国务院住房制度改革领导小组〈关于全面推进城镇住房制度改革的意见〉的通知》、《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》以及《关于已购公有住房和经济适用住房上市出售中有关土地问题的通知》等规定，政策优惠住房的划拨国有土地使用权，不进入市场的，可保留为划拨国有土地使用权;进入市场的，应转为出让国有土地使用权。转为出让国有土地使用权的，应按有关规定确定出让年限，并签定国有土地使用权出让合同。

　　十一、划拨国有土地使用权的收回

　　在下列情况下，国家可收回划拨国有土地使用权：1、因公共利益需要使用土地的;2、为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的;3、土地出让等有偿合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;4、因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的;5、公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

　　为了稳定土地使用关系，鼓励土地投资和防止政府滥用权力损害土地使用者的合法权益，应当对国家收回划拨国有土地使用权的事由加以限定。根据《土地管理法》第58条第1款的规定，有上述5种情形。国家在具备法定事由收回划拨土地时，对于用地人在土地上的投入，并非一概采取无偿收归国有的办法。根据《土地管理法》第58条第2款的规定，对其中的第1、2两种情况应当予以补偿。

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