2018年土地登记代理人考试《理论与方法》考点：国有土地使用权概述

　　国有土地使用权概述

　　一、国有土地使用权的主体

　　境内外法人、非法人组织和自然人都可依法取得国有土地使用权。

　　在我国现行立法中，1986年颁布的《民法通则》第80条第1款规定“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用”，没有提到非公有制单位和个人。同年颁布的《土地管理法》第7条规定“国有土地可以依法确定给全民所有制单位或者集体所有制单位使用，国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用”，增加了个人，但仍未包括非公有制单位。1990年发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”对用地单位不再区分所有制，也不分境内外，并且包括了个人，使国有土地使用权的主体进一步扩大。1998年修订后的《土地管理法》第9条规定“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”，肯定了1990年的改革成果。

　　二、国有土地使用权的取得

　　(一)关于国有土地使用权的一般取得方式

　　《土地管理法》第2条第5款规定，“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”可见，我国国有土地使用权最基本的取得方式为有偿使用和无偿划拨。《土地管理法实施条例》第29条规定，国有土地有偿使用的方式有三种：(1)国有土地使用权出让;(2)国有土地租赁;(3)国有土地使用权作价出资或者入股。其中作价出资或入股不是土地使用权的原始取得方式，它只能跟转让一样，被看作是土地使用权继受取得(传来取得)的一种方式。因为作价出资或入股均以出资人向国家缴纳出让金或租金为条件，作价出资或入股的土地使用权要么是出让国有土地使用权，要么是租赁土地使用权(指以国家为出租人的租赁关系)。

　　在市场经济条件下，土地的无偿使用不利于我国地产市场的秩序和发展，划拨土地的自发入市，形成了“土地隐形市场”;土地资源在无偿使用情况下常常被低效利用;低成本的土地征用亦导致对集体土地的滥征，从而加速耕地流失。为避免由此产生的诸多弊端，体现鼓励土地有偿使用的立法政策，应当对国有土地使用权的划拨取得方式加以严格控制。这一点，在1992年11月4日《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》中有明确规定。

　　(二)关于中外合资企业场地使用权和城市私房用地使用权的特殊取得方式

　　中外合资企业的场地使用权，是历史上形成并且为立法所确认的一种国有土地使用权取得方式。《中外合资经营企业法》第5条第3款规定：“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。”而且，按照《中外合资经营企业法实施条例》第48条的规定，合营企业所需场地的使用权，如已为中国合营者拥有，则中国合营者可将其作为对合营企业的出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。在我国的实践中，外商投资企业所需场地使用权或经依法审批由合营企业取得，或作为中国合营者在合营企业中的一部分出资。但所缴纳的场地使用费以及与之等价的作价金额均低于有偿取得国有土地使用权而支付的出让金或租金，是介于有偿取得与划拨取得之间的一种特殊方式。

　　此外，《确定土地所有权和使用权的若干规定》第28条规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者国有土地使用权。”可见，城市私有房屋所占土地由私有转变为公有后，私房主仍可享有国有土地使用权，但其取得方式明显不同于国有建设用地的一般取得方式，也应被视作一种特殊取得方式。

　　(三)关于国有农用土地(包括可开发为农用的未利用土地)使用权的特殊取得方式

　　关于国有农用土地使用权的取得，《土地管理法》和《农业法》的相关法条已经作出了规定。该法第15条规定，“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”另外该法第2条第5款规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”在这里，出让等有偿使用方式及划拨方式的适用范围并不限于国有建设用地。因此，国有农用地和未利用地的取得方式应包括出让、租赁、承包和划拨。

　　三、国有土地使用权的内容与限制

　　依现行立法的规定，任何国有土地使用权人都可对国有土地行使占有权和使用权。但是，国有土地使用权取得方式的不同，决定了权利内容有所不同。《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第5条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用权，不得转让、出租、抵押土地使用权。”可见，划拨国有土地使用权人对划拨国有土地使用权在未转变为出让国有土地使用权并符合其他条件时，不得转让、出租、抵押土地使用权。而转让、出租、抵押是土地使用权的处分权能，因而划拨国有土地使用权中并无对权利本身的处分权能。需要指出的是，这里所说的处分权能，是指使用权人对其享有的占有、使用和收益权益以及相关义务的处分，并不涉及土地的终级归属。

　　依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条规定，地下资源、埋藏物、市政公用设施等不在国有土地使用权出让、转让的范围内。对于法定或约定不属于国有土地使用权客体的空间范围，可单独设定土地使用权或土地他项权利。

　　权利的行使不得违反法律的禁止性规定。《土地管理法》第4条第4款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。法律、行政法规还为权利人行使权利设定了其他不得违反的强制性义务，对此，权利人必须遵守。此外，国有土地使用者与国有土地所有者代表签订的国有土地出让或租赁合同中对国有土地使用者规定的义务(如房地产开发用地按约定的动工开发期限开工)，也必须履行。

　　四、国有土地使用权的交易规则

　　(一)国有土地使用权的交易形式

　　根据《城市房地产管理法》第2条、第27条的规定，国有土地使用权交易的主要形式可包括转让、出租、抵押以及用于合资、合作或其他投资活动。这四种行为均涉及到国有土地使用权在不同主体之间的流转，并且通过流转使得各方实现了相应的利益。此外，在企业合并、企业分立、抵押权实现等情况下，也可能发生土地使用权的流转。

　　(二)国有土地使用权的交易规则

　　国有土地使用权交易，除遵守民法的一般规则外，还要注意以下两点：

　　第一，交易应当经过法定程序。以不同方式取得的国有土地使用权，其交易应遵循法律、行政法规规定的不同程序。例如，出让国有土地使用权的转让，无须经过审批，签订合同和办理登记手续即可;而划拨、租赁土地使用权，转让时除须签订合同和办理登记手续外，还必须首先依法经过审批，办理国有土地出让手续，否则会导致转让行为无效。

　　第二，交易应当遵循房地一致的原则。《城市房地产管理法》第31条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24、28、32条以及《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第11条均确认了房地一致原则。在现阶段的生产力条件下，房地分离还远未具备实现条件，若硬性规定房地分离原则，使地上建筑物、其他附着物的所有权与其占用范围内的土地使用权归属于不同的主体，不利于房地产权属关系的明晰和房地产交易关系的稳定。因此，采用房地一致原则作为国有土地使用权交易的一般规则，只有在地上建筑物、其他附着物作为动产转让时才允许例外，有利于避免房地产关系复杂化，减少权属争议的发生，促进房地产市场的发展。

　　(三)国有土地使用权转让的其他情形

　　依据实践中的作法，区分是否为转让的标准应为主体是否发生变化。依《城市房地产管理法》第36条及《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第8条的规定，买卖、交换、赠与属于国有土地使用权转让，已十分明确。余下的继承、抵债等其他情形，则属于《城市房地产管理法》第36条规定的房地产转让的“其他合法方式”。

　　(四)国有土地使用权作价出资或入股

　　其主要依据是《城市房地产管理法》第27条的规定。然而，对于将国有土地使用权作价出资是否视为土地使用权转让的问题，应根据不同情况区别对待。以土地使用权向企业法人投资或者投资成立新的企业法人，应为国有土地使用权转让，作为投资的土地使用权由企业法人享有，原土地使用权人取得相应的股东权。以国有土地使用权向非法人的经济实体(如合伙企业、合伙型联营)投资的，该土地使用权成为合伙企业或联营企业的共有财产，其权利主体发生变更，故也应视为国有土地使用权转让。单纯契约性质的投资合作(如一方提供土地、另一方提供资金的合作建房协议)，在合作期间土地使用权仍属于原使用权人，不应视为土地使用权转让。

　　五、房屋基地使用权的按份享有

　　(一)房屋区分所有和基地使用权按份享有的意义

　　城市人口的急剧膨胀、对建筑面积增长的需求以及土地面积的有限性，促使建筑物不断向多层高空发展，建筑物的结构也日趋复杂。随着房屋的商品化，高层建筑物被区分为多个部分或者单元出售，建筑物的所有权由单一主体享有变为多个权利主体共有，共有人享有该幢房屋的所有权，成为同幢异产房屋的区分所有权人。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第21条第1款的规定，同一房屋的区分所有权人享有该房屋使用范围内的基地使用权。这种基地使用权的共有，属于按份共有。因此，各区分所有权人可取得根据其房屋面积计算的基地使用权份额。各区分所有权人对其拥有的房屋面积和基地使用权份额独立行使处分权和承担缴纳税费等义务。

　　一般说来，房地产开发商在通过有偿方式取得土地使用权后建造楼房，楼房建成后，房地产开发商享有基地使用权。但楼房按“套”或者“单元”出售后，购房者成为整幢楼房的区分所有权人，享有所购置部分的房屋所有权。购房者享有房屋所有权的同时，享有所购房屋的部分基地使用权，其理由在于：(1)楼房的各个楼层离不开地面的支持，它们都与基地不可分割。因此，一层的房屋所有权人享有基地使用权，二层以上的房屋所有权人也均享有基地使用权;(2)根据“房地一致”原则，整个楼房的所有权与基地使用权是不可分离的。若楼房分割出售，为不同所有者区分所有后，各个区分所有权人根据其对楼房某一部分享有的所有权，当然的享有部分的基地使用权;(3)房地产开发商将楼房出售给各区分所有权人时，售价中都已包含了取得基地使用权的价值。

　　承认区分所有权人按份额享有基地使用权，有以下好处：(1)体现公平原则。可以使每一个区分所有权人都可以通过转让自己的房屋收回其已经支付的地价款，并公平地分享房屋所在土地增值的收益。而且，一旦发生整幢房屋毁损或者因某种原因需要拆除重建或迁建的情况，所有的区分所有权人都有权决定对基地的处分事宜，并获取应得的补偿。这样，既公平地保护了购房者的合法权益，也使房屋开发商能够及时收回土地投资，有利于促进房地产市场的发展。(2)明确权属划分。这可为将来房地产市场发育完善之时，确定土地使用权、发放土地使用权证书提供确权依据，并可以通过明晰权利，避免或者减少纠纷的发生。(3)为土地使用税的征收提供计税依据。根据《城镇土地使用税暂行条例》第3条的规定，“土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，依据规定税额计算征收。”《国家税务局关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》第四条确定土地使用税的纳税人为拥有土地使用权的单位和个人;该《规定》第五条专门规定了土地使用权共有情况下土地使用税的缴纳：土地使用权共有的各方，应按其实际使用的土地面积占总面积的比例，分别计算缴纳土地使用税。当区分所有权人成为纳税主体时，基地使用权分摊的份额成为计算纳税人实际占用的土地面积，成为计税的依据。(4)保护国家的土地收益。国有土地使用者将其所使用的土地使用权(含连同地面建筑物一同)转让给第三人时，应就其转让土地交易额按规定比例向国家上缴土地收益。经济体制改革的深入促进了房地产交易的发展，房产价格随之猛涨，出现了在房地产交易，特别是政府定价的房地产交易中的国家应得收益流向单位或者个人的现象，使国家遭受了较大的损失。因此，国务院在《关于解决在房地产交易中国有土地收益流失问题的通知》中要求未实行土地使用权有偿出让和转让的，经房地产交易市场由当事人协商出售的国有土地上的各类房屋，均应向出售人收取土地收益金。土地收益金按房地产交易建筑面积计收。只有计算出基地使用权分摊的份额，才可确定区分所有权人受让房屋时取得的土地面积，以便土地收益的征收。

　　(二)基地使用权份额的计算

　　根据有关的现行规定和实践中的通行做法，以建筑面积作为计算分摊份额的系数依据计算基地使用权分摊份额的方法较为简便稳妥。现行法律和法规对于房屋区分所有权人享有建筑面积的计算，已提供了可操作的标准及方法。1982年《国家经委关于建筑面积计算规则》、1995年建设部发布的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》、1998年国家质量技术监督局发布的《商品房销售面积测量与计算计量技术规范》等法律规范为本《通则》规定基地使用权分摊提供了重要参考。

　　需要说明的是，当楼房分割出售而由不同权利主体享有时，购房者既对所购买的套内或者单元内的建筑面积享有专有所有权，又对楼房的公用部分建筑面积享有共有权。前一部分的所有权完全归属于单个购房者，而后一部分的使用权则需要全体购房者分摊。若楼区土地面积分配给多幢楼房，作为基数的土地总面积应为楼房地基所占区域的土地面积;若楼区内只有一幢楼房，作为基数的土地总面积则为整个楼区的总面积。

　　计算公式中，购房建筑面积包括了房屋所有权人所购房屋的建筑面积即套内建筑面积与应分摊的公用面积之和。对这两个量度术语的理解，可参考《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第5、6、8条的规定;可销售建筑总面积可参考《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第4条整幢房屋建筑面积的规定，“可销售”排除了房屋销售面积中不能分割出售给区分所有权人的部分，如小区会所、购物中心等，其产权由物业管理机构统一管理。土地总面积依具体情形可以是楼房基地所占土地面积，也可以是楼区总面积。

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