第五节 违约责任的形式

　　我国《合同法》在第七章专门规定了违约责任的多种形式。这些承担违约责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用。

　　一、继续履行

　　《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的违约责任。

　　继续履行是指债权人在债务人违约行为发生后请求人民法院或仲裁机构强制债务人继续按照合同的约定履行债务。继续履行是合同实际履行原则的要求和延伸，是在发生违约行为后的一种补救措施。适用继续履行的责任形式的要件主要有以下几方面：

　　1.有违约行为发生 继续履行是作为一种违约责任存在的，它与继续性的合同中的非一次性的履行义务是有本质区别的，履行义务不等于承担法律责任。而继续履行则是债务人违反合同义务所应承担的法律后果。所以只有在违约发生时才可适用，在合同履行期限届满之前不存在继续履行的问题。

　　2.有债权人的请求 要求继续履行是债权人的权利。是否要求继续履行应由债权人根据其实际的需要做出选择。人民法院或仲裁机构只有根据债权人的申请才能作出强制债务人继续履行的裁决。

　　3.继续履行不违背合同的性质和法律规定 继续履行的债务一般是非金钱债务，对于具有人身性质的债务不能适用继续履行。

　　4.债务能够继续履行 一方面债务人具有继续履行的能力，另一方面债务的标的适于继续履行或者继续履行不至于造成债务人的过重经济负担。

　　继续履行的形式可以是限期履行债务，即债务人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，债权人有权要求债务人在宽限期内履行合同义务;也可以是合理选择要求债务人承担修理、更换、重作等违约责任。

　　例题：适用继续履行的责任形式的要件主要有以下( )几方面。

　　A.有违约行为发生

　　B.有债权人的请求

　　C.继续履行不违背合同的性质和法律规定

　　D.债务能够继续履行

　　E.债务不能继续履行

　　答案：ABCD

　　解析：适用继续履行的责任形式的要件主要有以下几方面：

　　1.有违约行为发生。

　　2. 有债权人的请求。要求继续履行是债权人的权利。

　　3.继续履行不违背合同的性质和法律规定。

　　4.债务能够继续履行。

　　二、支付违约金

　　(一)违约金的概念和特征

　　违约金是指当事人在合同中约定，在一方当事人违约时向另一方支付一定数额的金钱。违约金具有的法律特征是：

　　1.违约金的根据是当事人的约定 《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。如果当事人在合同中没有约定违约金，则不产生违约金的责任形式。违约金虽然由当事人约定，但是关于违约金数额的条款并不是绝对不变的，根据我国《合同法》的规定，当事人根据具体情况，可以请求人民法院或者仲裁机构对违约金的数额予以增加或减少。

　　2.违约金条款具有从合同的性质 违约金以主合同的存在为条件，主合同不成立、无效或者被撤销时，违约金条款便不能发生效力。当然，违约金条款也具有一定的独立性，当由于当事人一方的违约行为而导致合同解除时，非违约一方仍然有权根据约定要求违约方支付违约金。

　　3.违约金是一种附条件的合同条款 违约金作为违约责任的一种形式，只有在违约行为发生后才能生效。如果当事人履行了合同义务，则不发生支付违约金的问题。

　　(二)违约金的效力

　　我国《合同法》，第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金：也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可见，违约金具有双重效力，即对违约行为的惩罚效力和对因违约行为所造成的非违约一方利益损失的赔偿效力。

　　1.惩罚性违约金

　　惩罚性违约金又称为固有违约金，是指当事人一方在违反合同时，应向另一方支付的违约金。惩罚性违约金是对违约行为的一种惩戒，不以损害事实为前提，只要违约事实存在，就应当支付违约金，造成对方损害的，还应赔偿损失。《合同法》第114条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这里所规定的就迟延履行部分约定的违约金即属于惩罚性违约金。这里应注意的是，作为合同担保方式之一的定金对违约方也具有一定的惩罚性，在具体合同中如何处理违约金与定金条款的适用问题，应按《合同法》第116条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”可见，惩罚性违约金与定金的罚则并不能并用，只能选择其一。

　　惩罚性违约金的支付，应按合同的约定。当事人约定概括性惩罚违约金的，其支付的金额应与违约的程度相适应，当事人根本违约的，应支付全额的违约金，而非根本违约的，只需支付与违约部分相适应的违约金。

　　2.赔偿性违约金

　　赔偿性违约金即赔偿额预定违约金，是指一方当事人违约造成对方损失的，应向对方支付的违约金作为损失的赔偿金。赔偿性违约金以损害事实的出现为前提，造成损失的，需要支付违约金，没有损失的，不支付违约金。

　　赔偿性违约金的支付，应与损失额相适应，而不能机械地按约定的数额支付。《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

　　例题：当事人在合同中约定的违约金( )造成的损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　A.高于 B.过分高于 C.不等于 D.超过

　　答案：B

　　解析：《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

　　三、违约损害赔偿 (一)违约损害赔偿的概念

　　《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”违约损害赔偿责任，是指由违约行为造成对方当事人损失所产生的法律责任。该法律责任的特征主要有以下几点：

　　1.损害赔偿是一种违约责任 损害赔偿是对由于违约行为所造成的对方当事人利益损失的赔偿，这一特点使其区别于由侵权行为所产生的损害赔偿责任。

　　2.损害赔偿责任具有补偿性而不具有惩罚性 损害赔偿的目的主要是弥补或填补因违约行为造成债权人的利益损失。因此，由于违约行为造成损失的，受损失的当事人可以要求赔偿。如果只有违约行为但没有造成损失的则不能要求违约方承担赔偿损失的责任。

　　3.损害赔偿责任具有一定的任意性 在订立合同时，当事人可以预先约定一方当事人在违约时应向对方支付一定数额的赔偿金，也可以在实际损失造成后由受损失的一方向对方提出损害赔偿的请求。

　　4.损害赔偿的范围原则上以当事人的实际损失为限 《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这一规定的目的在于，使赔偿的数额基本上相当于在合同正常履行的情况下所能获得的利益。

　　(二)违约损害赔偿的限制

　　违约损害赔偿的限制，是指对于损害赔偿额在一定条件下加以、限制的的规则。对赔偿额加以限制意味着不是所有在违约行为发生后所出现的利益损失都能得到赔偿。违约损害赔偿的限制原则如下：

　　1.可预见原则 《合同法》第113条中规定，赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。这一规定表明，只有当违约方所造成的损失是违约方在订立合同时可以预见的，违约方才对所造成的损害承担赔偿责任。如果损害是不可预见的，则违约方不负赔偿责任。

　　2.过错相抵原则 过错相抵是指在当事人双方都有过错的情况下应各自承担相应的责任。《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在适用过错相抵原则时，应根据双方各自的过错程度来决定损害赔偿责任的减轻或免除。

　　例题1：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过( )。

　　A.直接损失 B.实际损失 C.全部损失

　　D.违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失

　　答案：D

　　解析：《合同法》第113条中规定，赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。

　　例题2：《合同法》规定，违约责任的可能承担方式有( )。(2007年房地产经纪人制度试题)

　　A.继续履行 B.赔偿损失 C.给付违约金D.定金罚则 E.扣留预付款

　　答案：ABC

　　解析：违约责任的承担方式包括：继续履行、赔偿损失、给付违约金。