第二节 代理的种类

　　一、法定代理、委托代理与指定代理

　　这是根据代理权产生的根据不同进行的划分，也是我国《目法通则》对代理所进行的基本分类。

　　例题：根据代理权发生的依据不同，可将代理分为( )。(2007年房地产经纪人制度试题)

　　A.本代理 B.委托代理 C.法定代理 D.复代理 E.指定代理

　　答案：BCE

　　解析：根据代理权发生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

　　(一)法定代理

　　1.法定代理的概念 法定代理是指非依本人的意思而是依照法律规定直接产生的代理。如，依据我国《民法通则》第14条的规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。”监护人依据法律的规定取得代理权的代理就是法定代理。

　　2.法定代理权的行使 基于法定代理的特殊性质，法定代理权的行使具有以下特点：①法定代理权的范围具有概括性。法定代理权不是产生于被代理人的委托授权行为，其代理权的范围由法律直接规定。《民法通则》第64条规定：“法定代理人依照法律的规定行使代理权。”因此，法定代理的权限不是一时一事的代理，而是对无民事行为能力的被代理人需要实施的民事行为，法定代理人均有权代理，但如果是限制民事行为能力人，法定代理权的范围只能是其依法不能独立实施的民事法律行为;②法定代理权的行使受法律规定的直接制约。法定代理中，被代理人一般为欠缺行为能力的人，其不能对法定代理人的代理活动进行监督、控制，因此，法定代理人的代理活动只能受法律规定的直接制约。如《民法通则》第18条规定：“除为被代理人的利益外，法定代理人不得处理被代理人的财产。”另外，法定代理人不当行使代理权，所造成的一切后果由法定代理人承担。法定代理人故意侵害被代理人合法权益时，经有关单位和人员的申请，人民法院可依法撤销其监护资格;③法定代理人有行使代理权的责任。法定代理权因法律的直接规定而产生，故法定代理人不得任意放弃代理权，也不得怠于行使代理权。实质上，法定代理权的行使，是法定代理人对被代理人及社会应尽的义务。

　　3.法定代理权的消灭 法定代理的产生和存续，不以代理人和被代理人的意志为转移，因此，设立法定代理的原因一旦消灭或由于代理人的原因不能行使代理行为时，法定代理权应终止。引起法定代理权消灭的主要原因有：被代理人取得或恢复行为能力;被代理人或代理人死亡;代理人丧失行为能力;婚姻关系或一定的亲属关系的解除;监护人的监护权被撤销等。

　　例题1：父母与未成年子女之间发生的代理关系属于( )代理。(2005年房地产经纪人制度试题)

　　A.委托 B.法定 C.指定 D.全权

　　答案：B

　　解析：法定代理是根据法律的直接规定而发生的代理。其主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人行使权利、承担义务而设立的制度。如由未成年人父母的所在单位、住所地的居民委员会等作为法定代理人。

　　例题2：我国《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的( )。

　　A.法定代理人 B.委托代理人 C.指定代理人 D.推定代理人

　　答案：A

　　解析：我国《民法通则》第14条的规定，无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。

　　(二)委托代理

　　1.委托代理的概念 委托代理是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。被代理人的授权是委托代理的前提条件，因此，委托代理又称“意定代理”。

　　2.委托授权行为的性质及其与基础法律关系的关系 委托授权行为是指被代理人授权于代理人的行为。一般认为授权行为是一种单方法律行为，即只要被代理人作出向代理人授权的意思表示，代理人就享有代理权。对于被代理人的授权行为，代理人有权拒绝，这种拒绝的意思表示也属于单方的法律行为，仅凭代理人一方的意思表示就可发生效力。

　　委托代理权是直接由委托授权行为产生的，而委托授权行为总是基于被代理人与代理人之间的某种法律关系的基础之上，这些法律关系被称为基础法律关系，如合伙合同关系、委托合同关系、劳动合同关系、雇佣合同关系及职务关系等。

　　3.委托授权的形式和内容 我国《民法通则》第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”可见，代理授权的方式，有书面和口头方式两种。以书面授予代理权时，应制作授权委托书，授权委托书既是授权行为成立的方式，也是代理人有代理权的证明。根据《民法通则》第65条的规定：“授权委托书要载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理权限和期间，并由委托人签名或盖章。”

　　委托代理权的范围依据被代理人的意思表示而定，可以是一次委托代理、多次委托代理、专项委托代理，也可以是总括委托代理即授予代理人实施与某一特定事务有关的各种民事法律行为的代理权限。代理权的范围应当明确，对于授权不明的代理行为，我国《民法通则》第65条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”

　　例题1：2009年12月，李某在某市购买了甲公司开发建设的1套120㎡的商品住宅，并与乙房地产经纪公司(以下简称乙公司)签订了代理出租协议。2010年1月，乙公司代理李某与王某订立了房屋租赁合同，约定租金为1000元，租期为2年，该租赁合同未办理登记备案。乙公司与李某之间为( )关系。(2007年房地产经纪人制度试题)

　　A.委托代理 B.复代理 C.法定代理 D.指定代理

　　答案：A

　　解析：委托代理是基于被代理人的委托而发生的代理。

　　例题2：我国《民法通则》规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任， ( )负连带责任。”

　　A.被代理人 B.代理人 C.责任人 D.第三人

　　答案：B

　　解析：我国《民法通则》第65条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”