第一节 代理的概念和特征

　　一、代理的概念

　　代理的概念有广义代理与狭义代理之分。广义的代理，是指代理人以被代理人的名义或以自己的名义与第三人为民事法律行为，而产生的法律后果直接或间接归属于被代理人。狭义的代理，是指代理人仅以被代理人的名义为民事法律行为，而产生的法律后果直接归属于被代理人。

　　代理的概念还可分为直接代理与间接代理。直接代理就是狭义代理。间接代理，就是指代理人以自己的名义为民事法律行为，而使法律后果间接地归属于被代理人。广义的代理概念，其既包括直接代理，同时也包括间接代理。

　　有关术语：在代理制度中，代他人为法律行为的人称为代理人;由他人代理民事法律行为并承担法律后果的人称为被代理人，也称为本人;与代理人进行法律行为的人称为第三人，也称相对人。

　　例题1：代理所产生的法律后果直接由( )承担。(2005年房地产经纪人制度试题)

　　A.代理人 B.被代理人 C.相对人 D.代理人与被代理协商

　　答案：B

　　解析：由他人代理民事法律行为并承担法律后果的人称为被代理人，也称为本人。

　　例题2：在代理制度中，与代理人进行法律行为的人称为 ( )。

　　A.代理人 B.被代理人 C.本人 D.第三人 E.相对人

　　答案：DE

　　解析：在代理制度中，代他人为法律行为的人称为代理人;由他人代理民事法律行为并承担法律后果的人称为被代理人，也称为本人;与代理人进行法律行为的人称为第三人，也称相对人。

　　二、代理的特征

　　(一)代理人以被代理人的名义或自己的名义与第三人进行民事活动

　　代理有直接代理与间接代理之分。按我国《民法通则》第63条的规定，代理人只有在以被代理人的名义进行民事活动时，才能认定其为代理，即我国《民法通则》所指的代理系狭义的代理，仅指直接代理。但我国《合同法》第二十一章第402条与第403条规定了有关间接代理的内容。可见我国现行民事立法采广义的代理概念，既包括直接代理也包括间接代理。

　　(二)代理人在代理活动中必须有独立意思表示

　　代理人进行代理行为，就是要代被代理人实施民事行为，由于意思表示是民事行为的基本要素，因此，代理人应以自己的判断为被代理人的利益，独立为意思表示，才符合代理制度的设计目的。不为意思表示的行为，不能成立代理，由此使代理行为区别于其他委托行为，如代人保管物品、照看儿童等事实行为，这些行为尽管也出于他人委托，但受托人不必对第三人为意思表示，因而不是代理行为。

　　例题：下列行为中，可构成代理的有( )。

　　A.代理合同订立

　　B.代人照看儿童

　　C.代人保管物品

　　D.代理专利申请

　　E.代理税款缴纳

　　答案：ACDE

　　解析：不为意思表示的行为，不能成立代理，由此使代理行为区别于其他委托行为，如代人保管物品、照看儿童等事实行为，这些行为尽管也出于他人委托，但受托人不必对第三人为意思表示，因而不是代理行为。

　　(三)代理人必须在代理权限内实施代理行为

　　代理人实施代理行为必须有代理权，并且应在代理权限范围内，为实现被代理人的利益实施代理行为。 (四)代理行为产生的法律后果由被代理人承担

　　代理是被代理人通过代理人的活动为自己设定权利义务的呻种方式，因而代理人在代理权限范围内所为的行为，与被代理人自己所为的行为一样，仍应属其意思自治的范畴，其法律后果也应由被代理人承担。这种法律后果是直接承担还是间接承担则取决于代理行为是直接代理还是间接代理。

　　例题：下列有关代理的论述，错误的是( )。

　　A.不为意思表示的行为，也能成立代理

　　B.代理人实施代理行为必须有代理权

　　C.代理人应以自己的判断为被代理人的利益，独立为意思表示，才符合代理制度的设计目的

　　D.代理关系中，由被代理人承担法律后果是直接承担还是间接承担则取决于代理行为是直接代理还是间接代理

　　答案：A

　　解析：不为意思表示的行为，不能成立代理，由此使代理行为区别于其他委托行为，如代人保管物品、照看儿童等事实行为，这些行为尽管也出于他人委托，但受托人不必对第三人为意思表示，因而不是代理行为。