第三十二章　　诉讼与仲裁法律基础知识

　　一、民事诉讼法基础知识

　　(一)民事诉讼概述

　　1.民事诉讼与民事诉讼法的概念

　　民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。

　　民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。

　　2.国家审判机关及其主管民事诉讼的范围

　　我国的法院，是国家的审判机关。

　　法院主管民事诉讼的范围包括：

　　(1)因民法、婚姻法、收养法、继承法等民事实体法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件;

　　(2)因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的案件;

　　(3)适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非讼案件;

　　(4)按照督促程序解决的债务案件;

　　(5)按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。

　　3.人民法院对民事案件的管辖

　　民事案件的管辖主要有级别管辖、地域管辖和裁定管辖。

　　(1)级别管辖

　　基层人民法院管辖第一审民事案件，但《民事诉讼法》另有规定的除外。

　　中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类：①重大的涉外案件;②在本辖区有重大影响的案件;③最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件，如海事、海商案件，专利纠纷案件，重大的涉港、澳、台民事案件等。

　　高级人民法院管辖的一审案件是在本辖区有重大影响的案件。

　　最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类：①在全国有重大影响的案件;②认为应该由本院审理的案件。最高人民法院管辖的案件实行一审终审。

　　(2)地域管辖

　　我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则，原告所在地为例外来确定一般地域管辖。被告为公民的，其住所地为户籍所在地。住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。被告为法人或其他组织的，其住所地是指法人或其他组织的主要办事机构所在地或主要营业地。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

　　特殊情况下，《民事诉讼法》规定某些诉讼由原告住所地法院管辖：(1)对不在人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(3)对被劳动教养的人提起的诉讼;(4)对被监禁的人提起的诉讼等。原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖。

　　特殊地域管辖。《民事诉讼法》规定了九种属于特殊地域管辖的诉讼：①因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖;②因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或保险标的物所在地法院管辖;③因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖;④因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖;⑤因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖;⑥因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地法院管辖;⑦因船舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、受碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地法院管辖;⑧因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖;⑨因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地法院管辖。合同纠纷案件可以实行协议管辖，但不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定。

　　专属管辖。《民事诉讼法》规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类：(1)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖;(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖;(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

　　(3)裁定管辖

　　是指法院以裁定的方式确定诉讼的管辖。《民事诉讼法》规定的裁定管辖有三种，即移送管辖、指定管辖和管辖权转移。

　　【例题 1·单选题】(2008 年)根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，下列管辖的表述中，正确的是( )。

　　A.民事案件地域管辖的一般原则是“原告就被告”

　　B.合同纠纷案件不可以实行协议管辖

　　C.重大涉外案件的一审法院是基层人民法院

　　D.高级人民法院管辖的案件实行一审终审

　　[答案]A

　　【例题 2·单选题】 2004 年)对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由( )人民法院管辖。

　　A.被告住所地

　　B.原告住所地

　　C.被告经常居住地

　　D.被告住所地或经常居住地

　　[答案]C

　　【例题 3·多选题】(2004 年)甲船和乙船在港口相撞，造成数万元的损失，因而提起诉讼，( )的法院有管辖权。

　　A.受碰撞船舶最先到达地

　　B.受害船舶被扣留地

　　C.受害船舶船籍港所在地

　　D.被告住所地

　　E.碰撞发生地

　　[答案]ADE

　　【例题 4·多选题】根据《民事诉讼法》的规定，下列关于人民法院专属管辖的表述正确的是( )。

　　A.因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地法院管辖

　　B.因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖

　　C.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖

　　D.因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖

　　E.因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖

　　[答案]CDE

　　(二)第一审普通程序与简易程序

　　1.起诉

　　起诉必须符合下列条件： 1)原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织; 2)有明确的被告; 3)有具体的诉讼请求、事实和理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。起诉应在诉讼时效内进行。

　　【例题·多选题】(2006 年)根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，起诉必须符合的条件包括( )。

　　A.原告是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织

　　B.有明确的被告

　　C.有具体的诉讼请求和事实、理由

　　D.有充足的证据

　　E.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

　　[答案]ABCE

　　2.受理

　　人民法院接到起诉状后，应当在 7 日内决定是否受理。原告对法院不予受理或驳回起诉的裁定不服的，可以提起上诉。

　　3.审理前的准备

　　人民法院应当在立案之日起 5 日内将起诉状副本送达被告，被告应当在收到起诉状副本之日起 15 日内提出答辩状。

　　人民法院在收到答辩状之日起 5 日内将答辩状副本送达原告。

　　人民法院适用普通程序审理案件应当组成合议庭，合议庭组成人员确定后，应当在 3 日内告知当事人。开庭日期确定后，应当在开庭 3 日前将传票送达当事人，将开庭通知书送达当事人的诉讼代理人及其他诉讼参与人。对于公开审理的案件，还应在开庭审理前 3 日发布公告。

　　4.开庭审理

　　人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

　　开庭审理的阶段：宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、法庭辩论后的调解、合议庭评议和判决。

　　根据《民事诉讼法》的规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理;被告反诉的，可以缺席判决。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

　　人民法院适用第一审普通程序审理的案件，应当在立案之日起 6 个月内审结。

　　5.简易程序

　　简易程序在我国的民事诉讼中，是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件和简单经济纠纷案件所适用的程序。在简易程序中可以口头起诉、口头答辩。简易程序中由审判员一人独任审判，不需实行合议制，但要有书记员作记录。在开庭通知、法庭调查、法庭辩论上不受普通程序有关规定的限制。人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起 3 个月内审结。

　　【例题 1·单选题】(2006 年) 根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院接到起诉状后，经审查，认为符合起诉条件的，应在( )日内立案。

　　A.5

　　B.7

　　C.15

　　D.30

　　[答案]B

　　【例题 2·单选题】人民法院适用简易程序审理案件，应当在( )内审结。

　　A.立案之日起 3 个月

　　B.第一次开庭之日起 1 个月

　　C.原告提起诉讼之日起 3 个月

　　D.被告应诉之日起 l 个月

　　[答案]A

　　【例题 3·单选题】根据《民事诉讼法》的规定，人民法院审理案件，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以( )。

　　A.裁定驳回起诉

　　B.缺席判决

　　C.按撤诉处理

　　D.拘传到庭

　　[答案]C

　　(三)第二审程序

　　1.上诉和两审终审

　　当事人不服第一审法院判决、裁定的，有权向该法院的上一级法院依法提起上诉。对判决提起上诉的期限为自判决书送达之日起 15 日内，对裁定提起上诉的期限为自裁定书送达之日起 10 日。

　　根据我国《民事诉讼法》的规定，可以上诉的判决包括：地方各级人民法院适用普通程序和简易程序审理后作出的第一审判决，第二审法院发回重审后的判决，以及按照第一审程序对案件再审作出的判决。可以上诉的裁定包括：不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定以及驳回起诉裁定。

　　当事人提起上诉后至第二审审结前，原审法院的判决或裁定不发生法律效力。

　　第二审法院的判决、裁定是终审的判决、裁定，当事人不得再上诉。

　　【例题 1·多选题】(2008 年)根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，可以上诉的判决有( )。

　　A.地方各级人民法院适用普通程序审理后作出的第一审判决

　　B.地方各级人民法院适用简易程序审理后作出的第一审判决

　　C.按照第一审程序对案件再审作出的判决

　　D.第二审法院的判决 E.第二审法院发回重审后的判决

　　[答案]ABCE

　　【例题 2·单选题】(2006 年)根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，不可上诉的判决是( )。

　　A.地方各级人民法院适用普通程序审理后作出的第一审判决

　　B.重审案件的判决

　　C.第二审法院的判决

　　D.按照第一审程序对案件再审的判决

　　[答案]C

　　2.审理

　　第二审人民法院审理上诉案件，应当组成合议庭开庭审理，但合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。

　　了解第二审人民法院对上诉案件的处理。

　　当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

　　二审法院审理对判决、裁定的上诉案件，应当分别在第二审立案之日起 3 个月内和 30 日内审结。

　　(四)审判监督程序

　　审判监督程序即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，依法对案件再行审理的程序。审判监督程序只是纠正生效裁判错误的法定程序，不是案件审理的必经程序，也不是诉讼的独立审级。

　　熟悉人民法院应当再审的情形。

　　熟悉提起再审的途径。注意当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后 2 年内提出;2 年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起 3 个月内提出。注意人民检察院的抗诉规定。

　　人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。如果发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，再审按第一审程序审理;如果发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，或者上级人民法院按照审判监督程序提审的，按第二审程序审理。

　　【例题 1·多选题】(2004 年)人民法院审理再审案件，下列表述正确的是( )。

　　A.如果发生法律效力的判决是由第一审法院作出的，再审按第二审程序进行

　　B.如果发生法律效力的裁定是由第一审法院作出的，再审按第一审程序进行

　　C.如果发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，再审按第二审程序进行

　　D.上级人民法院按照审判监督程序提审的，按第一审程序进行

　　E.人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭

　　[答案]BCE

　　【例题 2·多选题】(2007 年)根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，下列关于民事审判程序的表述中，正确的有( )。

　　A.人民法院审理民事案件，必须公开进行

　　B.原告未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理

　　C.对一审判决提起上诉的期限为自判决书送达之日起 15 日内

　　D.上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定。发现确有错误的，可以提出抗诉

　　E.当事人在判决发生法律效力后 2 年内可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审，判决停止执行

　　[答案]BCD

　　(五)督促程序

　　l.概念与适用范围

　　督促程序，又称债务催偿程序，是指人民法院根据债权人的申请，向债务人发出支付令，催促债务人在法定期限内向债权人清偿债务的法律程序。

　　督促程序属于一种非讼的特别程序。督促程序适用于债权人请求债务人给付金钱、有价证券的案件。

　　2.申请支付令的条件

　　(1)债权人请求债务人给付的标的必须是金钱或有价证券。金钱及有价证券以外的其他财产的给付请求，不适用于督促程序。

　　(2)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所依据的事实和证据。

　　(3)债权人与债务人之间没有对等给付义务。

　　(4)支付令必须能够送达债务人。

　　支付令的送达应采用直接送达、留置送达等法定送达方式。如果债务人不在我国境内，或者虽在我国境内，但需要公告送达支付令的，不适用督促程序。

　　3.支付令的申请与审查

　　债权人依督促程序请求人民法院发出支付令，必须以书面形式向人民法院提出申请，并应提交必要的证据材料。

　　支付令的申请应当向债务人所在地的基层人民法院提出。债权人提出申请后，人民法院应当在 5 日内通知债权人是否受理。人民法院受理申请后，经审查，认为债权债务关系明确、合法，应当在受理申请之日起 l5 日内直接向债务人发出支付令;否则，应以裁定驳回债权人的申请，该裁定不得上诉。

　　4.支付令的效力

　　债务人应当自收到支付令之日起 l5 日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。

　　【例题 1·单选题】(2008 年)根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，下列关于督促程序的表述中，正确的是( )。

　　A.督促程序是一种非讼的特别程序

　　B.督促程序适用于债权人请求债务人交付房产的案件

　　C.支付令的送达可以采用公告送达的方式

　　D.支付令异议的提出，可以采用口头形式

　　[答案]A

　　【例题 2·单选题】(2006 年)在督促程序中，债务人收到支付令之日起向人民法院提出异议的期限是( )。

　　A.15 日

　　B.1 个月

　　C.2 个月

　　D.6 个月

　　[答案]A

　　【例题 3·单选题】(2004 年)债务人应自收到支付令之日起( )内清偿债务，或提出书面异议。

　　A. 5 日

　　B.10 日

　　C.15 日

　　D.30 日

　　[答案]C

　　(六)公示催告程序

　　1.概念与适用范围

　　公示催告程序，是指在票据持有人之票据被盗、遗失或者灭失的情况下，人民法院根据当事人的申请，以公告的

　　方式催告利害关系人在一定期间内申报权利，如果逾期无人申报，根据申请人的申请，依法作出除权判决的程序。

　　公示催告程序的适用范围：(1)按照规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失的;(2)依照法律规定可以申

　　请公示催告的其他事项。

　　2.申请公示催告的条件

　　(1)申请人必须是享有申请权的票据持有人

　　所谓票据持有人，是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。

　　(2)具有明确、合法的申请形式和理由。

　　(3)向有管辖权的人民法院申请

　　公示催告案件由票据支付地的基层人民法院管辖。

　　3.审查与受理

　　人民法院经审查，认为申请符合受理条件的，应当受理并通知申请人，并同时通知支付人停止支付该票据。如果在收到人民法院通知前，支付人已经支付了该票据，则应当裁定终结公示催告程序。对于不符合受理条件的，7日内裁定驳回申请。

　　4.公告与权利申报

　　人民法院决定受理申请，应当在 3 日内发布公告，催促利害关系人申报权利。公示催告期间最短不得少于 60 日。

　　在公示催告期间，转让票据权利的行为无效。

　　5.除权判决

　　除权判决，是指人民法院作出的宣告票据无效的判决。其含义包括：宣告票据无效进而排除申请人以外的其他人对该票据享有权利;通过在指定期间内无人申报权利的事实，推定票据权利归申请人所有。

　　公示催告申请人申请人民法院作出除权判决的，应自申报权利期间届满的次日起 1 个月内提出。逾期不申请判决的，人民法院应终结公示催告程序。除权判决作出后应当进行公告，人民法院还应通知支付人恢复支付。除权判决自公告之日起生效，当事人不得提起上诉。申请人有权凭除权判决向支付人请求支付。利害关系人因正当理由不能在除权判决前向人民法院申报权利的，可以自知道或者应当知道除权判决公告之日起 1 年内，向作出判决的人民法院起诉。人民法院立案后，按票据纠纷适用普通程序审理。

　　【例题 1·单选题】(2008 年)根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，下列关于公示催告程序的表述中，正确的是( )。

　　A.公示催告期间最短不得少于 90 日

　　B.在公示催告期间，转让票据权利的行为无效

　　C.公示催告案件由票据持有人所在地的基层人民法院管辖

　　D.公示催告申请人申请人民法院作出除权判决的，应自申报权利期间届满的次日起 1 年内提出

　　[答案]B

　　【例题 2·单选题】(2007 年)根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，下列关于公示催告程序的表述中，错误的是( )。

　　A.公示催告期间最短不得少于 60 日

　　B.除权判决自公告之日起生效，当事人可以提起上诉

　　C.公示催告案件由票据支付地的基层人民法院管辖

　　D.在公示催告期间，转让票据权利的行为无效

　　[答案]B

　　【例题 3·多选题】(2006 年)关于民事审判程序，表述正确的有( )。

　　A.最高人民法院管辖的案件实行一审终审

　　B.简易程序中由审判员一人独任审理

　　C.在督促程序中，支付令异议的提出，必须采取书面形式

　　D.在公示催告程序中，公示催告的期间不得少于 90 日

　　E.人民法院审理再审案件，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按第二审程序审理

　　[答案]ABCE

　　(七)执行程序

　　1.执行和执行程序的概念

　　执行是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。执行程序是指保证具有执行效力的法律文书得以实施的程序。

　　2.执行申请

　　当事人向人民法院申请执行时，应提交申请书。申请执行的期间为 2 年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

　　发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

　　3.执行措施

　　(1)查询、冻结和划拨被执行人的存款;(2)扣留、提取被执行人的收入;(3)查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产;(4)搜查被执行人的财产;(5)强制被执行人交付法律文书指定的财物或者票证;(6)强制被执行人迁出房屋或者强制退出土地; 7)强制办理财产权证照转移手续; 8)强制被执行人履行法律文书指定的行为; 9)强制被执行人支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金;(10)限制出境;(11)征信系统记录不履行义务信息;(12)媒体公布不履行义务信息。

　　4.执行中止和终结

　　(1)执行中止

　　是指在执行过程中，因某种特殊情况的发生而使执行程序暂时停止，待该情况消除后再恢复执行程序的制度。有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：①申请人表示可以延期执行的;②案外人对执行标的提出确有理由的异议的;③作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的;④作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;⑤人民法院认为应当中止执行的其他情形，如被执行人下落不明的，或作为执行根据的法律文书与正在审理的案件有密切联系，无法单独执行，以及被执行人在短期内无偿付能力等。

　　(2)执行终结

　　是指在执行过程中，由于发生了某些特殊情况，执行程序不可能或没有必要继续进行，从而结束执行程序的制度。

　　在执行过程中，引起执行终结的情况有：①申请人撤销执行申请的;②据以执行的法律文书被撤销的;③作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的;④追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的;⑤作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的;⑥人民法院认为应当终结执行的其他情形。

　　执行终结，应当由人民法院作出裁定，当事人不能提起上诉，也不能申请复议。

　　【例题 1·单选题】(2007 年)根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，在执行过程中，人民法院应当裁定中止执行的情形是( )。

　　A.申请人撤销执行申请的

　　B.据以执行的法律文书被撤销的

　　C.被执行人下落不明的

　　D.作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的

　　[答案]C

　　【例题 2·单选题】(2008 年)根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，在执行过程中，人民法院应当裁定终结执行的情形是( )。

　　A.申请人表示可以延期执行的

　　B.案外人对执行标的提出确有理由的执行异议的

　　C.被执行人下落不明的

　　D.追索赡养费案件的权利人死亡的

　　[答案]D

　　【例题 3·多选题】 2005 年)根据《人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院有权裁定终结执行的情形包括( )。

　　A.申请人撤销执行申请的

　　B.据以执行的法律文书被撤销的

　　C.追索赡养费案件的权利人死亡的

　　D.执行中双方自

　　E.作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的

　　[答案]ABCE