第二节 合同担保

　　一、担保：担保是指当事人根据法律规定或双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同。

　　担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

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　　二、担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。

　　1、保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、债务人(被保证人)、债权人。

　　1)、保证的方式：一般保证和连带保证。具体合同中当事人没有约定或约定不明确时按照连带责任保证承担保证责任。

　　2)、一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

　　3)、连带责任保证：当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　4)、保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。但下列组织不能作为保证人：A)、企业法人的分支机构、职能部门;(企业法人的分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证)。B)、国家机关(经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外)。C、学校、医院等以公用事业为目的的事业单位、社会团体。

　　5)、保证合同应包含以下内容：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他内容。

　　6)、保证责任：保证担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

　　2、抵押

　　1)、债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

　　2)、抵押物：轻易不会灭失，所有权的转移应当经过一定的程序。A)、建筑物和其他土地附着物;B)、建设用地使用权;C)、以招标、拍卖等方式取得的荒地等承包经营权;D)、生产设备、原材料、半成品、成品;E)、正在建造的建筑物、船舶、航空器;F)、交通运输工具;G)、其它未禁止抵押的财产。以下财产不得抵押：①、土地所有权;②集体所有的土地使用权;③学校、幼儿园、医院等以公共利益为目的的事业单位的教育设施、医疗设施等;④、使用权、所有权不明或有争议的财产;⑤依法被查封、监管的财产;⑥、其它不得抵押的财产。

　　3)、抵押权自登记时设立。不动产自登记时生效。动产可不登记但需要合同生效后方可生效。

　　4)、抵押担保的范围：主债权、利息、违约金、实现抵押权的费用。抵押权与其担保的债权同时存在，不得与债权分离而单独转让。

　　3、质押

　　1)、债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占用，用以担保债权履行的担保方式。是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。

　　2)、质押分为动产质押和权利质押。质权自出质人交付质押财产时设立

　　3)、权利质押包括：汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单;可以转让的基金份额、股权;可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等中的财产权;应收账款。

　　4、留置：债权人按照合同约定占有对方的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

　　1)、留置权不能提供合同约定产生，必须依法行使;

　　2)、能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同产生的债权，债权人才可能实施留置。

　　5、定金：定金的数额不得超过主合同标的额的 20%;定金合同要采用书面形式;定金合同从实际交付定金之日起生效。给付定金的一方违约扣留定金;收受定金的一方违约返还双倍定金。

　　三、保证的应用

　　1、施工投标保证：投标保证金不得超过招标项目估算价的 2%;投标保证金的有效期应当与投标有效期一致，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。

　　1)、招标人最迟应当在书面合同签订 5 日内向中标人和未中标人退还投标保证金和银行同期存款利息;

　　2)、投标保证金的没收：投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标;中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同或根据规定接受对错误的修正;中标人根据规定未能提交履约保证金;投标人采用不正当方式骗取中标。

　　2、施工履约担保：为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保，以防止承包人在合同执行过程中违反合同，并弥补给发包人造成的经济损失。

　　1)、有履约保证金、履约银行保函、履约担保书等三种。保证金和保函一般为合同价格的 10%;担保书的担保额度是合同价格的 30%。

　　2)、发包人有权平履约保证向银行或担保公司索取保证金的情况：施工过程中承包人中途毁约或任意中断工程，或不按规定施工;承包人破产或倒闭。

　　3)、履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期与质量符合合同约定。

　　3、施工预付款担保：承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。主要形式为银行保函。

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