第六章 建设工程施工合同管理(1)

　　第一节建设工程施工合同概述

　　一、建设工程施工合同的概念和特点

　　建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议。施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是双务有偿合同，在订立时应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。

　　建设工程施工合同是建设工程的主要合同之一，其标的是将设计图纸变为满足功能、质量、进度、投资等发包人投资预期目的的建筑产品。建设工程施工合同还具有以下特点：

　　(一)合同标的的特殊性

　　施工合同的标的是各类建筑产品，建筑产品是不动产，建造过程中往往受到自然条件、地质水文条件、社会条件、人为条件等因素的影响。这就决定了每个施工合同的标的物不同于工厂批量生产的产品，具有单件性的特点。所谓“单件性”指不同地点建造的相同类型和级别的建筑，施工过程中所遇到的情况不尽相同，在甲工程施工中遇到的困难在乙工程不一定发生，而在乙工程施工中可能出现甲工程没有发生过的问题，相互间具有不可替代性。

　　(二)合同履行期限的长期性

　　建筑物的施工由于结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大，使得工期都较长(与一般工业产品的生产相比)。在较长的合同期内，双方履行义务往往会受到不可抗力、履行过程中法律法规政策的变化、市场价格的浮动等因素的影响，必然导致合同的内容约定、履行管理都很复杂。

　　(三)合同内容的复杂性

　　虽然施工合同的当事人只有两方，但履行过程中涉及的主体却有许多种，内容的约定还需与其他相关合同相协调，如设计合同、供货合同、本工程的其他施工合同等。

　　二、建设工程施工合同范本简介

　　(一)合同范本的作用

　　鉴于施工合同的内容复杂、涉及面宽，为了避免施工合同的编制者遗漏某些方面的重要条款，或条款约定责任不够公平合理，建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日印发了《建设工程施工合同(示范文本)》[GF-1999-0201](以下简称示范文本)。

　　施工合同文本的条款内容不仅涉及各种情况下双方的合同责任和规范化的履行管理程序，而且涵盖了非正常情况的处理原则，如变更、索赔、不可抗力、合同的被迫终止、争议的解决等方面。

　　示范文本中的条款属于推荐使用，应结合具体工程的特点加以取舍、补充，最终形成责任明确、操作性强的合同。

　　(二)建设工程施工合同范本

　　1.施工合同范本的组成：作为推荐使用的施工合同范本由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件。

　　(1)协议书。合同协议书是施工合同的总纲性法律文件，经过双方当事人签字盖章后合同即成立。标准化的协议书格式文字量不大，需要结合承包工程特点填写的约定主要内容包括：工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效时间，并明确对双方有约束力的合同文件组成。

　　(2)通用条款。“通用”的含义是，所列条款的约定不区分具体工程的行业、地域、规模等特点，只要属于建筑安装工程均可适用。通用条款是在广泛总结国内工程实施中成功经验和失败教训基础上，参考FIDIC编写的《土木工程施工合同条件》相关内容的规定，编制的规范承发包双方履行合同义务的标准化条款。通用条件包括：词语定义及合同文件;双方一般权利和义务;施工组织设计和工期;质量与检验;安全施工;合同价款与支付;材料设备供应;工程变更;竣工验收与结算;违约、索赔和争议;其他共11部分、47个条款。通用条款在使用时不作任何改动，原文照搬。

　　(3)专用条款。由于具体实施工程项目的工作内容各不相同，施工现场和外部环境条件各异，因此还必须有反映招标工程具体特点和要求的专用条款的约定。合同范本中的“专用条款”部分只为当事人提供了编制具体合同时应包括内容的指南，具体内容由当事人根据发包工程的实际要求细化。

　　具体工程项目编制专用条款的原则是，结合项目特点，针对通用条款的内容进行补充或修正，达到相同序号的通用条款和专用条款共同组成对某一方面问题内容完备的约定。因此，专用条款的序号不必依此排列，通用条件已构成完善的部分不需重复抄录，只需对通用条款部分需要补充、细化甚至弃用的条款做相应说明后，按照通用条款对该问题的编号顺序排列即可。

　　(4)附件。范本中为使用者提供了①“承包人承揽工程项目一览表”、②“发包人供应材料设备一览表”和③“房屋建筑工程质量保修书”三个标准化附件，如果具体项目的实施为包工包料承包，则可以不使用发包人供应材料设备表。

　　三、合同管理涉及的有关各方(了解)

　　(一)合同当事人

　　1.发包人：通用条款规定，发包人指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。

　　2.承包人：通用条款规定，承包人指在协议书中约定，被发包人接受具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。

　　概念说明：

　　①从以上两个定义可以看出，施工合同签订后，当事人任何一方均不允许转让合同。因为承包人是发包人通过复杂的招标选中的实施者;发包人则是承包人在投标前出于对其信誉和支付能力的信任才参与竞争取得合同。

　　②所谓合法继承人是指因资产重组后，合并或分立后的法人或组织可以作为合同的当事人。

　　(二)工程师

　　施工合同示范文本定义的工程师包括监理单位委派的总监理工程师或者发包人指定的履行合同的负责人两种情况。

　　1、发包人委托的监理。

　　发包人可以委托监理单位，全部或者部分负责合同的履行管理。监理单位委派的总监理工程师在施工合同中称为工程师。总监理工程师是经监理单位法定代表人授权，派驻施工现场监理组织的总负责人，行使监理合同赋予监理单位的权利和义务，全面负责受委托工程的监理工作。

　　发包人应当将委托的监理单位名称、工程师的姓名、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人。除合同内有明确约定或经发包人同意外，负责监理的工程师无权解除承包人的任何义务。

　　2.发包人派驻代表。对于国家未规定实施强制监理的工程施工，发包人也可以派驻代表自行管理。

　　发包人派驻施工场地履行合同的代表在施工合同中也称工程师。发包人代表是经发包人单位法定代表人授权，派驻施工现场的负责人，其姓名、职务、职责在专用条款内约定，但职责不得与监理单位委派的总监理工程师职责相互交叉。双方职责发生交叉或不明确时，由发包人明确双方职责，并以书面形式通知承包方。

　　3.工程师易人。施工过程中，如果发包人需要撤换工程师，应至少于易人前7天以书面形式通知承包人。后任继续履行合同文件的约定及前任的权利和义务，不得更改前任作出的书面承诺。

　　例题：

　　1.《建设工程施工合同(示范文本)》中定义的“工程师”是指工程监理单位的( )。

　　A.监理单位法定代表人 B.总监理工程师的代表

　　C.总监理工程师 D.具体工程项目的监理工程师

　　答案：C

　　解析：发包人可以委托监理单位，全部或者部分负责合同的履行管理。监理单位委派的总监理工程师在施工合同中称为工程师。总监理工程师是经监理单位法定代表人授权，派驻施工现场监理组织的总负责人，行使监理合同赋予监理单位的权利和义务，全面负责受委托工程的监理工作。

　　2. 施工合同的当事人包括( )。

　　A.发包人 B.发包人法定代表人 C.工程师 D.承包人 E.承包人法定代表人

　　答案：AD

　　解析：施工合同的当事人包括发包人和承包人。

　　四、建设行政主管部门及相关部门对施工合同的监督管理

　　虽然发包人和承包人订立和履行合同属于当事人自主的市场行为，但建筑工程涉及国家和地区国民经济发展计划的实现，与人民生命财产的安全密切相关，因此必须符合法律和法规的有关规定。

　　(一)建设行政主管机关对施工合同的监督管理

　　建设行政主管部门通过对建设活动的监督，主要从质量和安全的角度对工程项目进行管理。主要有以下职责：

　　1.颁布规章

　　依据国家的法律颁布相应的规章，规范建筑市场有关各方的行为。包括推行合同范本制度。

　　2.批准工程项目的建设

　　工程项目的建设，发包人必须履行工程项目报建手续，获取施工许可证，以及取得规划许可和土地使用权的许可。建设项目申请施工许可证应具备以下条件：

　　(1)已经办理该建筑工程用地批准手续;

　　(2)在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证;

　　(3)施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求;

　　(4)已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效;

　　(5)已满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查;

　　(6)有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续;

　　(7)按照规定应该委托监理的工程已委托监理;

　　(8)建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过1年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保;

　　(9)法律、行政法规规定的其他条件。

　　3.对建设活动实施监督

　　(1)对招标申请报送材料进行审查;(2)对中标结果和合同的备案审查;(3)对工程开工前报送的发包人指定的施工现场总代表人和承包人指定的项目经理的备案材料审查;(4)竣工验收程序和鉴定报告的备案审查;(5)竣工的工程资料备案等。

　　所谓备案是指这些活动由合同当事人在行政法规要求的条件下自主进行，并将报告或资料提交建设行政主管部门，行政主管部门审查未发现存在违法、违规情况，则当事人的行为有效，将其资料存档。如果发现有问题，则要求当事人予以改正。因此备案不同于批准，当事人享有更多的自主权。

　　(二)质量监督机构对合同履行的监督

　　工程质量监督机构是接受建设行政主管部门的委托，负责监督工程质量的中介组织。工程招标工作完成后，领取开工证之前，发包人应到工程所在地的质量监督机构办理质量监督登记手续。质量监督机构对合同履行的工作的监督，分为对工程参建各方质量行为的监督和对建设工程的实体质量监督两个方面。

　　1.对工程参建各方主体质量行为的监督

　　(1)对建设单位质量行为的监督。主要包括：

　　1)工程项目报建审批手续是否齐全;

　　2)基本建设程序符合有关要求并按规定进行了施工图审查;以及按规定委托监理单位或建设单位自行管理的工程建立工程项目管理机构，配备了相应的专业技术人员;

　　3)无明示或者暗示勘察、设计单位、监理单位、施工单位违反强制性标准、降低工程质量和迫使承包商任意压缩合理工期等行为;

　　4)按合同规定，由建设单位采购的建材、构配件和设备必须符合质量要求。

　　(2)对监理单位质量行为的监督。主要包括：

　　1)监理的工程项目有监理委托手续及合同，监理人员资格证书与承担的任务相符;

　　2)工程项目的监理机构专业人员配套，责任制落实;

　　3)现场监理采取旁站、巡视和平行检验等形式;

　　4)制订监理规划，并按照监理规划进行监理;

　　5)按照国家强制性标准或操作工艺对分项工程或工序及时进行验收签认;

　　6)对现场发现的使用不合格材料、构配件、设备的现象和发生的质量事故，及时督促、配合责任单位调查处理。

　　(3)对施工单位质量行为的监督。主要包括：

　　1)所承担的任务与其资质相符，项目经理与中标书中相一致，有施工承包手续及合同;

　　2)项目经理、技术负责人、质检员等专业技术管理人员配套，并具有相应资格及上岗证书;

　　3)有经过批准的施工组织设计或施工方案并能贯彻执行;

　　4)按有关规定进行各种检测，对工程施工中出现的质量事故按有关文件要求及时如实上报和认真处理;

　　5)无违法分包、转包工程项目的行为。

　　2.对建设工程的实体质量的监督

　　实体质量监督以抽查方式为主，并辅以科学的检测手段。地基基础实体必须经监督检查后方可进行主体结构施工;主体结构实体必须经监督检查后方可进行后续工程施工。

　　(1)地基及基础工程抽查的主要内容。包括：

　　1)质量保证及见证取样送检检测资料;

　　2)分项、分部工程质量或评定资料及隐蔽工程验收记录;

　　3)地基检测报告和地基验槽记录;

　　4)抽查基础砌体、混凝土和防水等施工质量。

　　(2)主体结构工程抽查的主要内容。包括：

　　1)质量保证及见证取样送检检测资料;

　　2)分项、分部工程质量评定资料及隐蔽工程验收记录;

　　3)结构安全重点部位的砌体、混凝土、钢筋施工质量抽查情况和检测;

　　4)混凝土构件、钢结构构件制作和安装质量。

　　(3)竣工工程抽查的主要内容。包括：

　　1)工程质量保证资料及有见证取样检测报告;

　　2)分项、分部和单位工程质量评定资料和隐蔽工程验收记录;

　　3)地基基础、主体结构及工程安全检测报告和抽查检测;

　　4)水、电、暖、通等工程重要部位、使用功能试验资料及使用功能抽查检测记录;

　　5)工程观感质量。

　　3.工程竣工验收的监督

　　建设工程质量监督机构在工程竣工验收监督时，重点对工程竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收规范情况等实行监督。

　　例题：工程质量监督机构对工程建设项目的监督工作包括( )。

　　A.核查工程项目报建审批手续是否齐全 B.检查工程项目的实际进度是否与进度计划一致

　　C.检查承包人是否有转包工程的行为 D.抽查检验主体结构工程的施工质量是否满足规范要求

　　E.监督工程验收程序是否符合验收规范的要求

　　【答案】ACE

　　【解题思路】)质量监督机构对合同履行的监督：(1)对建设单位质量行为的监督。主要包括：

　　1)工程项目报建审批手续是否齐全;

　　(3)对施工单位质量行为的监督。主要包括：

　　5)无违法分包、转包工程项目的行为;

　　3.工程竣工验收的监督

　　建设工程质量监督机构在工程竣工验收监督时，重点对工程竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收规范情况等实行监督。

　　(说明：按照考试大纲的要求，这是一道超纲的考题，详细的阐述见教材106页(二) 质量监督机构对合同履行的监督)

　　(三)金融机构对施工合同的管理

　　金融机构对施工合同的管理，是通过对信贷管理，结算管理，当事人的帐户管理进行的。金融机构还有义务协助执行已生效的法律文书，保护当事人的合法权益。

　　依据合同范本，订立合同时应注意通用条款及专用条款需明确说明的内容。