2016注册会计师《经济法》考前讲义及例题：抵押

　　三、抵押

　　(一)抵押权的设定

　　抵押权的取得方式：

　　可以基于法律行为(签订抵押合同)，也可以基于事实行为(继承或者善意取得抵押权)。抵押权的设定是指基于法律行为取得抵押权。

　　“流押条款”：当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。如果合同中有这样的条款，则该条款无效，即“流押条款无效”。流押条款无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　(二)抵押物

　　抵押物的范围

　　【提示】1.抵押物

　　(1)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施，不能抵押;但当事人以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　(2)所有权、使用权不明或者有争议的财产，不能抵押。

　　(3)依法被查封、扣押、监管的财产，不能抵押;已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。

　　(4)经法定程序确认为违法、违章的建筑物，不能抵押。

　　(5)城市房地产：“房随地走、地随房走”

　　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　(6)农村集体土地：只能“地随房走”、不能“房随地走”

　　乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押;以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

　　(7)以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。(2008年综合题)

　　(8)当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效(耕地不能抵押)。

　　(9)只有以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“荒地”等土地承包经营权，才可以抵押。

　　口诀：

　　可抵押：建附物、地使权、荒地招拍才可行、设材品、正建物、交通工具都可行。

　　不可抵押：土地所有权、集体使用权、公益设施、权属不明、法院执行。

　　抵押登记

　　【提示】

　　(1)登记是抵押权的设立条件，登记生效：

　　①建筑物和其他土地附着物;

　　②建设用地使用权;

　　③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　④正在建造的建筑物。

　　不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。考生应注意的是：抵押合同自签订之日起成立并生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立。

　　注意：如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。在争讼中，可以补救。

　　(2)登记为对抗第三人的效力

　　自愿登记。以除法定登记财产以外的其他财产设定抵押的，当事人可以自愿办理登记。当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时(签订时)设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。

　　这些财产无论是否进行了抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自抵押合同签订(生效)之日起设立。只是未登记的，不能对抗善意第三人。

　　(三)抵押权的效力

　　1.抵押人的权利

　　(1)抵押物的占有权

　　抵押设定以后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。因此原则上抵押权的效力不及于抵押物的孳息。但是，根据《物权法》的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。致使抵押财产被人民法院依法扣押的。自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　(2)抵押物的收益权

　　①如果抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　②如果出租在先，抵押在后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

　　【解释】

　　(1)先出租后抵押的，租赁合同优先;

　　(2)先抵押后出租的，抵押权优先;

　　(3)抵押物的处分权。

　　抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　(4)设定多项抵押的权利

　　解释：一物可多抵，按序来实现。

　　2.抵押权人的权利

　　(1)保全抵押物

　　(2)放弃抵押权或者变更抵押权的顺位

　　①抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　②债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　【提示】甲公司向乙公司订购一批价值75万元的货物，以价值100万元的厂房作为抵押担保，同时又请丙公司提供保证担保。此后，甲公司又以该厂房为抵押向丁银行贷款25万元。当实现抵押权时，乙公司为了与丁银行搞好关系，自愿将实现抵押权的顺位处于丁银行之后。如果该厂房拍卖得到80万元，丁银行优先受偿25万元，乙公司得到剩余55万元，这种情况下，保证人不承担保证责任。本案例中，由于乙公司放弃抵押权顺位，债权没有得到全部清偿，此时会加重保证人保证责任，为了保护保证人的合法权益，丙公司在乙公司丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。如果该厂房拍卖得到70万元，丙公司对5万元承担担保责任。

　　3.优先受偿权

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。不足清偿债权的部分由债务人按普通债权清偿。