2016注册会计师《经济法》考前讲义及例题：保证

　　一、保证

　　(一)保证与保证合同

　　保证是保证人与债权人之间的合同关系。保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。

　　保证

　　【提示】

　　1.保证的责任范围

　　保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　2.主合同变更与保证责任承担

　　第一，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原担保范围内对受让人承担担保责任。

　　第二，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

　　第三，保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　3.保证期间与保证的诉讼时效(2006年综合题)

　　(1)根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(2)约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　【解释】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

　　保证的诉讼时效

　　在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限，按照《民法通则》的规定应为2年。

　　注意：对于一般保证，因保证人享有先诉抗辩权，债权人不能直接向保证人提起诉讼或者申请仲裁，只能先向债务人提起。因此法律规定：只要债权人在约定的保证期间向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人的责任就不能免除。

　　在合同约定的保证期间内，债权人未要求连带责任保证的“保证人”承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　诉讼时效的计算：

　　(1)一般保证

　　①在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

　　②一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　【例题1】A企业向B银行贷款100万元，约定还款时间为2009年1月1日，C为一般保证人，保证期间为3个月。A到期不归还银行贷款，由于一般保证人有先诉抗辩权，因此B银行只能先向A提起诉讼，如果B银行在2009年2月1日对A提起诉讼，由于在保证期间内提起的诉讼，因此保证人的责任不能免除。人民法院在3月1日作出判决，那么B银行对保证人的诉讼时效为从3月1日起计算的2年。

　　(2)连带保证

　　①债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　②保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。

　　【例题2】沿用【例题1】，如果保证合同约定的是连带责任保证，A到期不归还银行贷款。B银行在2009年2月1日要求保证人C承担保证责任，那么B银行对保证人的诉讼时效为2009年2月1日起计算的2年。

　　保证的诉讼时效中止与中断

　　【提示】保证期间是保证合同约定的保证人承担保证责任的期间，它是一种除斥期间，即不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果;而保证合同的诉讼时效适用《民法通则》中关于一般诉讼时效的规定，时效期间为2年，可以中断、中止或延长。

　　4.特殊情形下的保证责任

　　保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带责任保证。

　　5.保证人的抗辩权

　　债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。据此，不仅保证人有权参加债权人对债务人的诉讼，在债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉时，保证人也可以作为第三人参加诉讼。

　　保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得以超过诉讼时效为由提出抗辩。

　　【例题3】甲企业欠乙企业的货款20万元，已逾期5年未归还，其间，乙企业一直未向甲企业追偿。乙企业发现其对甲企业的债权已过诉讼时效，便要求甲企业提供担保，后找到丙企业提供保证担保，丙企业考虑到与甲企业的长期合作关系，签订了保证担保协议。保证期间为2年。在这2年时间里，乙企业以该保证担保协议要求丙企业承担保证责任，遭丙企业拒绝，为此引起纠纷。本案中，丙企业与乙企业签订保证担保协议时，已知保证担保的主债务已过诉讼时效，而且该协议的签订不存在欺诈、胁迫、乘人之危等撤销事由，该协议应合法有效。因此，保证人不得以主债务超过诉讼时效为由进行抗辩，保证人应依据保证担保协议承担保证责任。

　　共同担保下的保证责任

　　(二) 保证期间债务人破产的处理

　　(1)保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

　　(2)债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

　　(3)债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

　　(4)债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　(5)人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

　　【提示1】《破产法》规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权;尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。

　　【提示2】本知识点注意2012年综合题考察的重点。