中级银行从业公司信贷讲义:第八章贷款担保
来源 :中华考试网 2017-11-28
中第八章 贷款担保(掌握)
一、贷款担保概述
(一)担保的概念
贷款担保是指为提高贷款偿还的可能性,降低银行资金损失的风险,银行在发放贷款时要求借款人提供担保,以保障贷款债权实现的法律行为。
(二)贷款担保的分类
贷款担保可分为人的担保和财产担保两种:
人的担保。主要指由作为第三人的自然人或法人向银行提供的,许诺借款人按期偿还贷款的保证。如果债务人未按期还款,担保人将承担还款的责任。
财产担保。又分为不动产、动产和权利财产 (例如股票、债券、保险单等 ) 担保。这类担保主要是将债务人或第三人的特定财产抵押给银行。
担保的形式有多种,一笔贷款可以有几种担保,担保的具体形式主要有如下几种。
(1)抵押。抵押是指借款人或第三人在不转移财产占有权的情况下,将财产作为债权的担保,银行持有抵押财产的担保权益,当借款人不履行借款合同时,银行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
(2)质押。质押是指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式,移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有,在债务人不履行债务时,债权人有权以该财产价款优先受偿。
(3)保证。保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
(4)留置。留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权按照规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
(5)定金。定金较少用于银行信贷业务中。
银行的贷款业务实践中主要使用的贷款担保形式主要是前三种,即抵押、质押和保证。
(三)担保范围
担保范围分为法定范围和约定范围。
法定范围包括:
(1)主债权,即由借款合同、银行承兑协议、出具保函协议书等信贷主合同所确定的债权。
(2)利息,由主债权所派生的利息。
(3)违约金,指由法律规定或合同约定的债务人不履行或不完全履行债务时,应付给银行的金额。
(4)损害赔偿金,是指债务人因不履行或不完全履行债务给银行造成损失时,应向银行支付的补偿费。
(5)实现债权的费用,是指债务人在债务履行期届满而不履行或不完全履行债务,银行为实现债权而支出的合理费用。一般包括诉讼费、鉴定评估费、公证费、拍卖费、变卖费、执行费等费用。
(6)质物保管费用,是指在质押期问,因保管质物所发生的费用。
银行贷款如需另行约定担保责任范围,可在担保合同中予以约定。
(四)担保原则
《担保法》规定,担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
1.平等原则
平等原则是指参加民事活动的当事人无论是自然人或法人,无论其经济实力的强弱,其在法律上的地位一律平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,同时法律也对双方提供平等的保护。
2.自愿原则
自愿原则是指公民、法人或者其他组织有权根据自己的意愿决定参不参加民事活动,参加何种民事活动,根据自己的意愿依法处分_己的财产和权利。
3.公平原则
公平原则是指当事人之间在设定民事权利和义务、承担民事责任等方面应当公平、合情合理。在平等自愿的前提下,双方当事人的权利义务一致,任何一方当事人不应享有特殊的权利,或者只享有权利而不承担义务。
4.诚实信用原则
诚实信用原则,主要是指当事人在担保活动中要言行一致、表里如一,恪尽担保合同约定的义务。
(五)贷款担保的作用
银行开展担保贷款业务具有重要的意义,担保的作用主要表现为以下四个方面:
1.协调和稳定商品流转秩序,使国民经济健康运行
2.降低银行贷款风险,提高信贷资金使用效率
3.促进借款企业加强管理,改善经营管理状况
4.巩固和发展信用关系
贷款保证(一)
二、贷款保证
(一)贷款保证的定义
所谓保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人必须按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证就是债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的一种担保制度。在成立保证担保的情况下,如果债务人不履行债务,由保证人代为履行或承担连带责任,以满足债权人的清偿要求。
(二)保证人资格与条件
1、保证人资格
我国《担保法》对保证人资格做了明确规定。
首先,保证人必须是具有民事行为能力的人;
其次,保证人必须具有代为履行主债务的资力。
作为保证人不仅要满足上述两个要件,还要受下述各条件的限制:
(1)国家机关不得作保证人,但经国务院批准对特定事项作保证人的除外。
(2)禁止政府及其所属部门要求银行等金融机构或者企业为他人提供担保,并进一步规定银行等金融机构或企业对政府及其所属部门要求其为他人提供保证的行为,有权予以拒绝。
(4)医院、学校等以公共利益为目的的事业单位,社会团体不得作保证人;规定医院、学校等以公益为目的的事业单位、社会团体提供保证的保证合同无效,并且,提供保证的医院、学校等以公益为目的的事业单位或社会团体等还要就提供保证的过错承担相应的民事责任。
(5)企业法人的分支机构或职能部门不能作保证人,企业法人的分支机构有该法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
2、保证人评价
信贷人员应对保证人进行严格调查和评价。对保证人的评价包括确认保证人的主体资格、评价保证人的代偿能力和保证限额分析等几个方面。
(1)审查保证人的主体资格
经商业银行认可的具有较强代为清偿能力的、无重大债权债务纠纷的以下单位和个人可以接受为保证人:
金融机构;
从事符合国家法律、法规的生产经营活动的企业法人;
从事经营活动的事业法人;
其他经济组织;
自然人。
担保公司
商业银行不接受下列单位作为保证人:
国家机关,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;
以公益为目的的事业单位、社会团体:学校、幼儿园、医院、科学院、图书馆、广播电台、电视台等;
无企业法人书面授权或超出企业法人书面授权范围提供保证的企业法人的分支机构;
企业法人的职能部门。
(2)评价保证人的代偿能力
对符合主体资格要求的保证人应进行代偿能力评价。对保证人代偿能力的评价,包括代偿能力现实状况评价和代偿能力变动趋势分析。并按照规定程序审定保证人的信用等级,测算信用风险限额。
(3)保证人保证限额分析
保证人保证限额,是指根据客户信用评级办法测算出的保证人信用风险限额减去保证人对商业银行的负债(包括或有负债)得出的数值。
(4)保证率的计算
在计算出保证限额后,还应计算保证率,通过计算保证率,进一步衡量保证担保的充足性。保证率计算公式为:
保证率=申请保证贷款本息/可接受保证限额×100%
(5) 经评价符合保证人条件的信贷人员撰写“商业银行担保评价报告”随信贷审批材料一并报送评价审查人员。
贷款保证(二)
(三)贷款保证风险
1、贷款保证存在的主要风险因素
(1)保证人不具备担保资格
(2)保证人不具备担保能力
(3)虚假担保人
(4)公司互保
(5)保证手续不完备,保证合同产生法律风险
(6)超过诉讼时效,贷款丧失胜诉权
2、贷款保证的风险防范
(1)核保
商业银行接受企业法人为保证人的,要注意验证核实以下几点:
①法人和法人代表签字印鉴的真伪,在保证合同上签字的人须是有权签字人或经授权的签字人,要严防假冒或伪造成的签字。
②企业法人出具的保证是否符合该法人章程规定的宗旨或授权范围,对已规定对外不能担保的,商业银行不能接受为保证人。
③股份有限公司或有限责任公司的企业法人提供的保证,需要取得董事会决议同意或股东大会同意。未经上述机构同意的,商业银行不应接受为保证人。
④中外合资、合作企业的企业法人提供的保证。需要提交董事会出具的同意招保的决议及授权书,董事会成员签字的样本,同时提供由中国注册会计师事务所出具的验资报告或出资证明。
⑤核保必须双人同去,尤其是对于初次建立信贷关系的企业,更应强调双人实地核保的制度。一人去有可能被保证人蒙骗,或与企业勾结出具假保证,而双人能起到制约作用。
⑥核保人必须亲眼所见保证人在保证文件上签字盖章,并做好核保证实书,留银行备查。如有必要,也可将核保工作交由律师办理。
(2)签订保证合同
商业银行经过对保证人的调查核保,认为保证人具备保证的主体资格,同意贷款后,在签订借款合同的同时,还要签订保证合同,作为主合同的从合同。
①保证合同的形式
保证合同要以书面形式订立,以明确双方当事人的权利和义务。根据《担保法》的规定,书面保证合同可以单独订立,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。
②保证合同订立方式
保证人与商业银行可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协商在最高贷款限额内就一定期间连续发生的贷款订立一个保证合同,后者大大简化了保证手续。最高贷款限额包括贷款余额和最高贷款累计额,在签订保证合同时需加以明确,以免因理解不同发生纠纷。
③保证合同的内容
应包括被保证的主债权(贷款)种类、数额,贷款期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期限及双方认为需要约定的其他事项。尤其是从合同之间的当事人名称、借款与保证金额、有效日期等,一定要衔接一致。
(3)贷后管理
银行办完保证贷款手续并发放贷款后,需注意以下容易发生问题的环节
① 保证人经营状况是否变差,或其债务是否增加,包括向银行借款或又向他人提供担保;
② 银行与借款人协商变更借款合同应经保证人同意,否则可能保证无效。有如下几方面的表现:
一是办理贷款展期手续时,未经保证人同意,展期后的贷款,保证人不承担保证责任;
二是借款人到期不能按时还款,经协商银行同意对借款人发放一笔新贷款用于归还拖欠的旧贷款,但在签订新的贷款合同时可能写上“贷款用于购买原材料,补充流动资金不足”。这就出现与实际用途(归还旧贷款)不符的情况,某些没有诚意的保证人以此为由,提出不承担保证责任。
(四)融资性担保公司及银担业务合作
1.融资性担保公司及其管理
融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。融资性担保公司是指依法设立,经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。
监管部门根据当地实际情况规定融资性担保公司注册资本的最低限额,但不得低于人民币500万元。注册资本为实缴货币资本。
融资性担保公司经监管部门批准,可以经营下列部分或全部融资性担保业务:
(一)贷款担保。
(二)票据承兑担保。
(三)贸易融资担保。
(四)项目融资担保。
(五)信用证担保。
(六)其他融资性担保业务。
融资性担保公司经监管部门批准,可以兼营下列部分或全部业务:
(一)诉讼保全担保。
(二)投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。
(三)与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。
(四)以自有资金进行投资。
(五)监管部门规定的其他业务。
融资性担保公司不得从事下列活动:
(一)吸收存款。
(二)发放贷款。
(三)受托发放贷款。
(四)受托投资。
(五)监管部门规定不得从事的其他活动。
根据《融资性担保公司管理办法》,融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%,对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%,对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。
融资性担保公司以自有资金进行投资,限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品,以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资。
融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金,并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10%的,实行差额提取。
2.银担业务合作及其风险防范
加强银担合作是银行业金融机构促进经济社会发展,缓解小企业和“三农”贷款难、担保难的一项重要举措,有利于银行业金融机构拓展业务领域,控制业务风险。
贷款抵押(一)
三、贷款抵押
(一)贷款抵押的概念
贷款抵押是债务人或第三人对债权人以一定财产作为清偿债务担保的法律行为。提供抵押财产的债务人或第三人称为抵押人;所提供抵押财产称为抵押物;债权人则为抵押权人。抵押设定之后,在债务人到期不履行债务时,抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿。
(二)贷款抵押的设定条件
1、抵押的范围
债务人在向商业银行提出信贷申请时,信贷人员应要求其提供担保方式意向。如采用抵押担保,信贷人员应依据银行制度规定及平时掌握的情况,对债务人提出的抵押人和抵押物进行初步判断。如认为不符合条件,应告知债务人另行提供抵押人、抵押物或改变担保方式。
根据《担保法》的规定,下列财产可以抵押:
抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;
抵押人依法有处分权的原材料、半成品、产品;
抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等荒地的土地使用权;
依法可以抵押的其他财产。
不得抵押的财产有:
①土地所有权;
②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但担保法特别规定的除外;
③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
④所有权、使用权不明或者有争议的财产;
⑤依法被查封、扣押、监管的财产;
⑥依法不得抵押的其他财产。
2、贷款抵押额度的确定
(1)抵押物的认定
作为贷款担保的抵押物,必须是归抵押人所有的财产,或者是抵押人有权支配的财产。因此,银行对选定的抵押物要逐项验证产权。主要分以下几种情况:
A,实行租赁经营责任制的企业,要有产权单位同意的证明;
B,集体所有制企业和股份制企业用其财产作抵押时,除应该核对抵押物所有权外,还应验证董事会或职工代表大会同意的证明;
C,用共有财产作抵押时,应取得共有人同意抵押的证明,并以抵押人所有的份额为限。
(2)抵押物的估价
①估价方法
在我国银行的贷款业务操作中,一般的估价方法有:
对于房屋建筑的估价,主要考虑房屋和建筑物的用途及经济效益、新旧程度和可能继续使用的年限、原来的造价和现在的造价等因素;
对于机器设备的估价,主要考虑的因素是无形损耗和折旧,估价时应扣除折旧;
对可转让的土地使用权的估价,取决于该土地的用途、土地的供求关系。
② 抵押率的确定
确定抵押率的依据主要有以下两点内容。
一是抵押物的适用性、变现能力。
二是抵押物价值的变动趋势。
实体性贬值,即由于使用磨损和自然损耗造成的贬值;
功能性贬值,即由于技术相对落后造成的贬值;
经济性贬值,即由于外部环境变化引起的贬值或增值。
担保审查和审定人员应准确确定抵押率。抵押率的计算公式为:
抵押率=担保债权本息总额/抵押物评估价值额×100%
(3)抵押贷款额度的确认
由于抵押物在抵押期间会出现损耗、贬值,在处理抵押物期间会发生费用,以及贷款有利息、逾期有罚息等原因、银行一般向借款人提供的贷款额会低于抵押物的评估值,贷款额度要在抵押物的评估价值与抵押贷款率的范围内加以确定。其计算公式为:
抵押贷款额=抵押物评估值×抵押贷款率
抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分时,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。
(4)抵押合同的签订
贷款发放前,抵押人与银行要以书面形式签订抵押合同,抵押合同应当包括以下内容:
①被担保的主债权种类、数额;
②债务人履行债务的期限;
③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
④抵押担保的范围;
⑤当事人认为需要约定的其他事项。
3、抵押的效力
(1)抵押担保的范围
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等四部分。
(2)抵押物的转让
在抵押期间,抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的,应当通知银行并告知受让人转让物已经抵押的情况;
抵押人未通知银行或者未告知受让人的,转让行为无效。若转让抵押物的价款明显低于其价值的,银行可以要求抵押人提供相应的担保,抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向银行提前清偿所担保的债权,超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。同时,抵押权不得与其担保的债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
(3)抵押物的保全
在抵押期间,银行若发现抵押人对抵押物使用不当或保管不善,足以使抵押物价值减少时,有权要求抵押人停止其行为。若抵押物价值减少时,银行有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相等的担保。若抵押人对抵押物价值减少无过错的,银行只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。其抵押物未减少的部分,仍作为债权的担保。
(4 )抵押权的实现
抵押担保虽然具有现实性和凭物性,但抵押权是与其担保的债权同时存在的。抵押贷款到期,若借款人能足额按时归还本息,则抵押自动消失。若借款人不能按时归还贷款本息,或银行同意展期后仍不能履行,抵押权才真正得以实现。总之,抵押权与其担保的债权同时存在,债权消失的,抵押权也消失。
(三)贷款抵押风险
银行抵押贷款首先要做好以下几方面的风险分析:
1、贷款抵押风险分析
(1)抵押物虚假或严重不实
(2)未办理有关登记手续
(3)将共有财产抵押而未经共有人同意
(4)以第三方的财产作抵押而未经财产所有人同意
(5)资产评估不真实,导致抵押物不足值
(6)未抵押有效证件或抵押的证件不齐
(7)因主合同无效,导致抵押关系无效
(8)抵押物价值贬损或难以变现
2、贷款抵押的风险防范
(1)对抵押物进行严格审查
(2)对抵押物的价值进行准确评估
(3)做好抵押物登记工作,确保抵押关系的效力。
(4)抵押合同期限应覆盖贷款合同期限
贷款质押(二)
四、贷款质押
(一)贷款质押的概念
质押是贷款担保方式之一,它是债权人所享有的通过占有由债务人或第三人移交的质物而使其债权优先受偿的权利。设立质权的人,称为出质人;享有质权的人,称为质权人;债务人或者第三人移交给债权人的动产或权利为质物。以质物作担保所发放的贷款为质押贷款。质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
(二)质押与抵押的区别
质押与抵押虽都是物的担保的重要形式,本质上都属于物权担保,但两者从性质上有着如下几方面的区别:
1、质权的标的物与抵押权的标的物的范围不同
2、标的物的占有权是否发生转移不同
3、对标的物的保管义务不同
4、受偿顺序不同(因一物只能设一个质押权,因而不存在受偿顺序问题;但一物可设数个抵押权,当数个抵押权同时并存时,有受偿的先后顺序之分。)
5、能否重复设置担保不同
6、对标的物孳息的收取权不同
在抵押期间,不论抵押物所生的是天然孳息还是法定孳息,均由抵押人收取,抵押权人无权收取。只有在债务履行期间届满,债务人不履行债务致使抵押物被法院依法扣押的情况下,自扣押之日起,抵押权人才有权收取孳息。在质押期间,质权人依法有权收取质物所生的天然孳息和法定孳息。
(三)贷款质押的设定条件
贷款质押中质物的占有权原则上应转移给质权人,贷款质押以转移质物占有和权利凭证交付之日起生效或登记之日起生效。质押设定的各环节要求如下。
1、质押的范围
(1)商业银行可接受的财产质押
出质人所有的、依法有权处分并可移交质权人占有的动产;
汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
依法可以转让的基金份额、股权;
依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等知识产权;
依法可以质押的其他权利,包括合同债权、不动产受益权和租赁权、项目特许经营权、应收账款、侵权损害赔偿、保险赔偿金的受益转让权等。
(2)商业银行不可接受的财产质押
①所有权、使用权不明或有争议的财产;
②法律法规禁止流通的财产或者不可转让的财产;
③国家机关的财产;
④依法被查封、扣押、监管的财产;
⑤租用的财产;
⑥其他依法不得质押的其他财产。
2、质押材料
出质人向商业银行申请质押担保,应在提送信贷申请报告的同时,提送出质人提交的“担保意向书”及以下材料。
(1)质押财产的产权证明文件;
(2)出质人资格证明:
①法人:经工商行政管理部门年检合格的企业法人营业执照、事业法人营业执照:
② 法人分支机构:经工商行政管理部门年检合格的营业执照、授权委托书。
(3)出质人须提供有权作出决议的机关作出的关于同意提供质押的文件、决议或其他具有同等法律效力的文件或证明 (包括但不限于授权委托书、股东会决议、董事会决议)。
(4)财产共有人出具的同意出质的文件。
3、质物的合法性
(1)出质人对质物、质押权利占有的合法性
用动产出质的,应通过审查动产购置发票、财务账簿,确认其是否为出质人所有。
② 用权利出质的,应核对权利凭证上的所有人与出质人是否为同一人。如果不是,则要求出示取得权利凭证的合法证明,如判决书或他人同意授权质押的书面证明。
③ 审查质押的设定是否已由出质人有权决议的机关作出决议。
④ 如质押财产为共有财产,出质是否经全体共有人同意。
(2)质物、质押权利的合法性
① 所有权、使用权不明或有争议的动产,法律规定禁止流通的动产不得作为质物。
② 凡出质人以权利凭证出质,必须对出质人提交的权利凭证的真实性、合法性和有效性进行确认。确认时向权利凭证签发或制作单位查询,并取得该单位出具的确认书。
③ 凡发现质押权利凭证有伪造、变造迹象的,应重新确认,经确认确实为伪造、变造的,应及时向有关部门报案。
④ 海关监管期内的动产作质押的,须由负责监管的海关出具同意质押的证明文件。
⑤ 对于用票据设定质押的,还必须对背书进行连续性审查:
⑥ 对以股票设定质押的,必须是依法可以流通的股票。
4、质押价值、质押率的确定
(1)质押价值的确定
① 对于有明确市场价格的质押品,如国债、上市公司流通股票、存款单、银行承兑汇票等,其公允价值即为该质押品的市场价格。
② 对于没有明确市场价格的质押品,如上市公司法人股权等,则应当在以下价格中选择较低者为质押品的公允价值。
(2)质押率的确定
确定质押率的依据主要有:
质物的适用性、变现能力。对变现能力较差的质押财产应适当降低质押率。
质物、质押权利价值的变动趋势。一般可从质物的实体性贬值、功能性贬值及质押权利的经济性贬值或增值三方面进行分析。
5、质押的效力
质押的效力主要涉及以下两个方面的内容:
① 债权人有权依照法律规定以该质押财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
② 质押担保的范围。质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。当事人另有约定的,按照约定执行。
(四)贷款质押风险
1、贷款质押的风险种类
(1)虚假质押风险
(2)司法风险
(3)汇率风险
(4)操作风险
2、贷款质押的风险防范
(1)虚假质押风险防范。
(2)质物的价值风险防范。
(3)质押操作风险防范。