质押和保证

　　7.3.4 质押

　　1.质押的概念

　　质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利进行依法登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。

　　动产质押

　　动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

　　权利质押

　　以法律和行政法规所允许出质的财产权利为债权设定担保，其设定法定手续有关权利凭证和履行登记手续两类。

　　2.质押合同与质押的设立

　　设立质权的合同一般包括条款：

　　(一)被担保债权的种类和数额;

　　(二)债务人履行债务的期限;

　　(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;

　　(四)担保的范围;

　　(五)质押财产交付的时间。

　　注意：在质押合同中不得约定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　3.质权人的权利义务

　　权利：

　　(1)与出质人协议以质押财产折价，也可以拍卖、变卖质押财产优先受偿;

　　(2)有权收取质押财产的孳息;

　　(3)可以放弃质权;

　　义务：

　　(1)未经出质人同意，擅自使用、处分质押资产，给出质人造成损害，赔偿;

　　(2)保管不善造成质押财产损失，赔偿;

　　(3)未经同意转质，赔偿;

　　4.权利质押

　　(1)汇票、支票、本票;

　　(2)债券、存款单;

　　(3)仓单、提单;

　　(4)可以转让的基金份额、股份;

　　(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

　　(6)应收账款;

　　(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　7.3.5 保证

　　1.保证的概念

　　《担保法》规定保证的责任方式分为一般保证和连带保证。

　　一般保证是指与主债务并无连带关系的保证债务。一般保证具有补充性，当债权人未就债务人的财产先为执行并且无效果之前，便要求保证人履行保证义务时，保证人有权拒绝，这种权利称为先诉抗辩权。

　　连带保证是指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证。连带保证不具有补充性。连带保证人与债务人负连带责任，债权人可先向保证人要求其履行保证义务，而无论主债务人的财产是否能够清偿。

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　2.保证合同

　　保证合同包括的内容：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;其他事项。

　　保证担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。合同另有约定的，按照约定。

　　3.保证期间

　　(1)保证期间的法律规定

　　一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　4.主债权转让或变更对保证责任的影响

　　债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人不同意的，不再承担保证责任。

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，保证人不同意的，不再承担保证责任。

　　5.关于保证人主体资格的规定

　　(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准除外;

　　(2)学校、幼儿园、医院等不能作为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如果其他导致保证合同无效的情况，认定保证合同有效。

　　(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

　　(4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

　　7.3.6留置

　　1.留置权的概念

　　留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人未履行到期债务的，债权人有权按照法律规定留置财产，并有权就该动产优先受偿。

　　留置权的特征：

　　(1)只能发生在特定的合同关系中，如保管合同、运输合同和加工承揽合同;

　　(2)留置权发生两次效力，即留置标的物和变价并优先受偿;

　　(3)留置权具有不可分性;

　　(4)留置权实现时，留置权人必须确定债务人履行债务的宽限期。

　　2.留置权人的权利和义务

　　主要义务：妥善保管留置财产

　　主要权利：收取留置财产的孳息;债务人逾期未履行的，可以留置财产折价，也可以拍卖、变卖留置财产并优先受偿。

　　约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上的履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

　　3.留置权与抵押权、质权的关系

　　《担保法》同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿

　　《物权法》同一动产上已设定抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。